כך פלש בית המשפט לשדה הקרב

עו"ד דוד פטר

לאחרונה נדמה שאין שאלה ביטחונית רגישה שאינה מגיעה, גם היא, לפתחו של בית המשפט העליון. לא תמיד זה היה כך. עד שנות השמונים סבר בית המשפט הישראלי, כמו כל בתי המשפט בדמוקרטיות המערביות, ששאלות הנוגעות להפעלת הצבא אינן שפיטות כלל. אפילו ההיבטים הטכניים יותר של הצבא, כמו אופן התחקור והפקת הלקחים מאירועים קשים, נתפסו בלתי שפיטים.

"גם מי שגורס כי יש להקנות לבית משפט זה סמכויות לצורך קיום פיקוח שיפוטי־חוקתי – ואני אחד מאלה האחרונים – לא ידגול בערבוב תחומים בין השיקול הצבאי־המבצעי לבין השיקול השיפוטי", אמר נשיא בית המשפט העליון המנוח שמגר בעתירה שנגעה לחקירת מלחמת יום הכיפורים. קל וחומר בשאלות שנוגעות לפעילות מבצעית של ממש. שמגר אגב היה לפני כן הפצ"ר (פרקליט צבאי ראשי) והבין היטב את החשיבות שבהותרת שיקול הדעת המבצעי לצבא.

בימי אהרן ברק צמחו מושגים חדשים כגון "המפקד הצבאי הסביר", ומי יקבע אם החלטות הצבא בעניין מסוים היו "סבירות" אם לא? כמובן, בית המשפט

זהו המובן מאליו, הרי אין חקיקה פנימית אשר מסדירה את הלחימה ויש ליישמה בין כותלי בית המשפט. הצבא כפוף למרות הממשלה, והאחריות לתמרון העדין בין הצרכים הביטחוניים לאילוצים המדיניים למיניהם, לרבות מה שנהוג לכנות "משפט בין-לאומי", מוטלת על כתפיהם. אין לבית המשפט שום יכולת מקצועית להכריע בעניינים אלו. לא רק שאין לו מומחיות או ערך מוסף בדיונים של מצביאים ומדינאים, ולא רק שהוא מעולם לא הוסמך לכך, פשוט אין לו לגיטימציה ציבורית לכך. הוא לא נבחר מעולם, בטח לא כדי שיכריע בשאלות אלו.

עקרון-על מובן מאליו זה של אי-שפיטות הלחימה הלך ונשחק מאז שנות השמונים. בהובלת נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרן ברק הלך בית המשפט בתלם לא-חרוש שאין לו מקבילה בשדות הדמוקרטיות המערביות. צמחו מושגים חדשים כגון "המפקד הצבאי הסביר", ומי יקבע אם החלטות הצבא בעניין מסוים היו "סבירות" אם לא? כמובן, בית המשפט. השופטים הם יוצרי הסמכות, הם יוצקי התוכן לנורמות והם אוכפיו. רכיבי היסוד של הפרדת הרשויות לא נשמרו, ובית המשפט הלך אט-אט וקנה לו מקום דומיננטי בשאלות הרות גורל, גם אם בזמן אמת הן נתפסו נקודתיות וזניחות.

בית המשפט העליון השהה את גירוש פעילי חמאס ללבנון בשנת 1992. בעניין שנדמה טכני הוכשר לבסוף הגירוש רק אחרי שניתנה שהות לבצע שימוע לאותם מגורשים. אלא ששהות זו אפשרה לממשלת לבנון להיערך ולמנוע את כניסתם לעומק שטחה. הם שכנו במתחם בקרבת הגבול שהפך למחנה אימונים והוליד לבסוף את האינתיפאדה.

בית המשפט העליון התערב בזמן אמת בניהול המצור על כנסיית המולד במהלך מבצע חומת מגן. בית המשפט מנע הריסת מבנים ברצועת עזה שנדרשו לצורכי הגנה על צירים, הגביל מאוד את הריסות בתי המחבלים, חייב העברת גז לרצועת עזה, דן במדיניות צה"ל בהפגנות שנערכו על גדר הרצועה והשפיע עליה, סיכל את ביטול קצבאות הילדים מביטוח לאומי להורי מחבלים, צמצם את יכולת השימוש בסיכולים ממוקדים ועוד.

כך אפשר לרחוץ בניקיון כפיים בפני הציבור: הנה, העתירות נדחו והביקורות משוללות יסוד. רק מיטיבי לכת מבינים שהקביעות המשפטיות במסגרת הדחייה הן הנורמות החדשות שלפיהן על מערכת הביטחון להתיישר

גם בימים אלה אין כמעט שאלה ביטחונית מהותית שאינה מגיעה לפתחו של בית המשפט. לאחרונה ניתן צו על תנאי בשאלת הסיוע ההומניטרי לאויב אשר במסגרתו בחן בית המשפט העליון דרך אילו שערים מוכנס הציוד, כמה מוכנס ועוד. ניתן צו על תנאי בחוק בעניין כלי תקשורת זר הפוגע בביטחון המדינה ונתן לגיטימציה לטענות כאילו יש חופש ביטוי לאל-ג'זירה, שעובדיו החזיקו בשבי את נועה ארגמני ופוגעים שיטתית בביטחון המדינה. ניתן צו על תנאי בשאלת החזקת גופתו של המחבל ואליד דקה, אשר היה מעורב בחטיפתו וברציחתו של חייל צה"ל משה תמם הי"ד, וניתן צו זמני אשר מונע ממבקר המדינה לבדוק את אירועי שמיני עצרת, צו המנוגד לחוק יסוד ואשר נשען על חוות דעת מצד גורמים מבוקרים בעצמם.

נערך גם דיון אשר הוביל לשיפור תנאי המאסר של מחבלי חמאס הכלואים בישראל. בית המשפט העליון אף העביר לתגובת המדינה עתירה הנוגעת לשמועות בדבר תקיפה עתידית של צה"ל בבית חולים בעזה.

למראה הרצף הבלתי נתפס ועומק המעורבות של מערכת המשפט בסוגיות ביטחון חשוב למפות כמה מהכלים שבאמצעותם זה מתאפשר מלכתחילה. ראשית, פעמים רבות בית המשפט דוחה את העתירות עצמן. כך קביעות שיפוטיות מרחיקות לכת אשר כובלות את מערכת הביטחון מוסוות בפסק דין הדוחה את העתירה. דחיית העתירה מתאפשרת לא-פעם לאחר שעמדת המדינה בהליך עברה עיצוב ולישה עד שהתאימה לבית המשפט. כך אפשר לרחוץ בניקיון כפיים בפני הציבור: הנה, העתירות נדחו והביקורות משוללות יסוד. רק מיטיבי לכת מבינים שהקביעות המשפטיות במסגרת הדחייה הן הנורמות החדשות שלפיהן על מערכת הביטחון להתיישר.

שנית, מגינים על החוקיות העקרונית של כלי פעולה אך מסרסים ומצמצמים את היקף ההפעלה האפשרי שלו. כך אירע בסיכולים הממוקדים, כך אירע בהריסות בתים ועוד ועוד. מציגים לציבור: הנה, בג"ץ אישר הריסת ביתם של מחבלים, כאילו מדובר בשאלה בינארית. בפועל צצו מגבלות שונות ומשונות עד שהגענו למצב שבו על פי רוב רק אוטמים את החלק בבית שבו השתמש המחבל.

שלישית, בית המשפט מחיל על מערכת הביטחון את מה שמוצג כמשפט בין-לאומי. ההונאה כאן כפולה: פעמים רבות בית המשפט מחיל נורמות שאינן קיימות כלל במשפט הבין-לאומי, כמו החובה לספק אנרגייה לשטח אויב. נוסף על כך הדרג המדיני הוא שצריך לשקול את השאלה אילו נורמות מהמשפט הבין-לאומי מיישמים, שכן זו שאלה מדינית שתלויה בניהול סיכונים דיפלומטי וכן בנורמות שמיושמות בפועל על ידי צבאות אחרים.

מה שמתרחש בישראל בעשורים האחרונים הוא הוצאה של סוגיות ליבה במדיניות הלאומית מהישג ידם של אזרחי ישראל, כמו היו ילדים לא-כשירים. הדיון, ההכרעות והיישום נעשים מחוץ להישג ידם, ואת ההשלכות חשים כל האזרחים בישראל

שלושה מוסדות יכלו והיו צריכים לבקר את התופעה המתוארת ולתת לה משקל נגד. האקדמיה המשפטית היא גורם בולט שיש לו הכלים המקצועיים, הידע והפנאי למפות ולבקר את התופעה. אלא שבישראל האקדמיה המשפטית נוטה שמאלה במובהק, ובמיוחד קהילת המשפטנים העוסקים במשפט בין-לאומי. הקריירה האקדמית של משפטנים צעירים תלויה במה חושבים עליהם עמיתיהם, ולכן יש אפקט מצנן אשר מונע צמיחה של קול ביקורתי. בפועל אין בישראל ביקורת אקדמית אפקטיבית על המעורבות של האקטיביזם השיפוטי בביטחון המדינה. ראינו את יישור הקו המוחלט של האקדמיה המשפטית בתקופת המחאה לפני המלחמה.

המוסד השני הוא צה"ל, שהיה יכול להיאבק כנגד המצב הקיים. אלא שצה"ל מיוצג על ידי מחלקת בג"צים, ומוסד היועמ"ש דורש ללא בסיס בהקשרים רבים כפיפות של הפצ"ר. צה"ל גם אימץ במלואה את התאוריה שמערכת המשפט היא שכפ"ץ בפני האג. בגישה זו בוודאי יש בסיס של אמת, אלא שהאמצעי הוחלף במטרה. במקום שיקול קר רוח של ניהול סיכונים בין-לאומי נוצרה סינרגייה עם המשפטנים. הציות האוטומטי לעמדתם הוא העדות שאנחנו "טובים" ושומרים על "ערכי צה"ל". הכלי הטכני הפך למעין קמע שעובדים בעבורו והוא מעיד על זהותנו. במקום שכפ"ץ, כלי טכני, הפכה מערכת המשפט לאפוד הבד של צה"ל. תאוריית השכפ"ץ נסדקה במלחמה זו. מאוחר מדי, לאחר ששילמנו שנים במזומן.

המוסד השלישי הוא המנגנונים הדמוקרטיים, הכנסת והממשלה. הכנסת הוחלשה מאוד בידי בית המשפט ובידי עובדי המדינה. קצינים בכירים אינם חוששים לזלזל בוועדות הכנסת, לסרב לזימונים ואף לא לדייק באמירת האמת. אין השלכות, ולכן אין תמריץ. בה בעת התנהלותם של כמה מחברי הכנסת, לרבות הדלפות מוועדות רגישות, בוודאי לא הוסיפה למצב. גם בכובעה המחוקק נחלשה הכנסת. חקיקות רבות אינן מיושמות כלל וזוכות למעין שביתה איטלקית, אחרות מסוכלות בבית המשפט באמצעות "פרשנות", ואחרות נפסלות.

והממשלה גם היא חווה חולשה. את השאלה עד כמה המרות של הממשלה על צה"ל אפקטיבית ולא רק פורמלית כדאי ללבן במסגרת אחרת, אך חשוב להבחין שאם יש מחלוקת בשאלות הנוגעות לדין או לדין הבין-לאומי, מוסד הייעוץ המשפטי לממשלה טוען למונופול מלא בנוגע להכרעה ואף בנוגע לייצוג בבג"ץ.

נניח שאינכם מסכימים עם מדיניות המיסוי בעניין מסוים. אתם בוודאי יודעים מה נדרש כדי לשנות זאת: לשכנע די אנשים ולהעביר תיקון בכנסת. זה הכול. אפשר אפילו לשנות את החוקה האמריקאית המקורית ברוב מסוים, אומנם רוב מיוחד, אבל יש רוב כזה ויש מנגנון.

מה שמתרחש בישראל בעשורים האחרונים הוא הוצאה של סוגיות ליבה במדיניות הלאומית מהישג ידם של אזרחי ישראל, כמו היו ילדים לא-כשירים. הדיון, ההכרעות והיישום נעשים מחוץ להישג ידם, ואת ההשלכות חשים כל האזרחים בישראל. זהו סיפורה העגום של השחיקה בחופש הפוליטי שלכם, אזרחי ישראל, קוראי שורות אלה.

עו"ד דוד פטר הוא פרשן משפטי ובעל משרד העוסק בתחומי המשפט האזרחי והציבורי