עו"ד זאב לב, התנועה למשילות ולדמוקרטיה
בשבוע האחרון הפכה עילת הסבירות לכוכבת השיח הציבורי בישראל בעקבות הודעת הקואליציה כי בכוונתה לקדם את הצעת החוק שתצמצם את היכולת של בית המשפט להשתמש בעילה הזו. בה בעת כבר הספיקו ראשי האופוזיציה להודיע על קיצה המתקרב של הדמוקרטיה, אנשי 'אחים לנשק' הודיעו על כוונתם להשתמט ממילואים, ומפגינים אנרכיסטים חסמו את ביתו של שר המשפטים בתיל והבעירו צמיגים על הכביש שמול ביתו.
אלא שכרגיל נראה כי רוב הציבור הישראלי, ואפילו רוב המפגינים והמוחים, אינם יודעים כלל מהי עילת הסבירות, מה תוכן הצעת החוק שהקואליציה מקדמת ועל מה בעצם הם מוחים. ומכיוון שהכלי הטוב ביותר למלחמה בבורות הוא הידע, אולי כדאי להתחיל מלהבין על מה מדובר.
נבואתו של לנדוי התגשמה, ובית המשפט התחיל להשתמש בעילת הסבירות החדשה כדי להחליף את שיקול דעת הממשלה בשיקול דעתו שלו
עילת הסבירות היא עילה משפטית שמדינת ישראל ירשה מהמשפט האנגלי, ולפיה בית המשפט יוכל להתערב בהחלטה של רשות ציבורית כאשר ההחלטה מופרכת ופגומה כל כך עד "שלא ייתכן שרשות סבירה כלשהי הייתה מקבלת החלטה שכזו אי-פעם". כלומר, מדובר במקרים נדירים ביותר שבהם נפל פגם חמור בהליך קבלת ההחלטות שהוביל להחלטה שאינה מתקבלת על הדעת כלל. עד כאן הכול בסדר.
אלא שבתחילת שנות השמונים, ובפרט בפסק הדין בעניין דפי זהב, החל בית המשפט העליון בראשות השופט אהרן ברק לשנות את העילה. במקום להשתמש בעילת הסבירות רק במקרים הנדירים שבהם ההליך נפגם והתקבלה החלטה חריגה, כפי שתואר, קבע ברק כי יש מתחם סבירות, כלומר תחום מסוים של החלטות שהרשות יכולה לקבל, וכל חריגה מהמתחם הזה, גם אם נעשתה לפי החוק ובסמכות, תאפשר לבית המשפט לפסול את ההחלטה.
המשמעות למעשה היא שבית המשפט מחליף את הממשלה בקבלת ההחלטות. מעכשיו לא פוסלים רק החלטות חריגות ביותר שנפגמו תהליכית אלא כל החלטה שלדעת בית המשפט אינה בתחום הסבירות.
מי שזיהה את הבעיה ומתח את הביקורת הזאת עליה לא היה איש ימין גדול אלא שופט בית המשפט העליון משה לנדוי: "הסכנה העיקרית שאני רואה היא, שבדרך זו נגיע עד מהרה לבחינה עניינית של ההחלטה מחדש כאילו מקיים בית המשפט דיון חוזר בנכונות ההחלטה… לדעתי, די לנו בנוסחאות [המקובלות], ואין להוסיף עליהן נוסחה חדשה… נוסחה העלולה לערב את בית המשפט בבדיקת תבונתה ויעילותה של ההחלטה המינהלית".
בית המשפט קבע כי בתקופת בחירות אסור לממשלת נתניהו לפנות את מתחם האוריינט האוס הפלשתיני, אבל מותר לממשלת ברק לנהל משא ומתן מדיני עם הרשות הפלשתינית. כמו כן נאסר על השר גלעד ארדן למנות נציב שב"ס ומפכ"ל משטרה, אבל הותר לבני גנץ למנות ועדת איתור ורמטכ"ל בעיצומה של מערכת בחירות. על השר אוחנה נאסר למנות ממלאת מקום לפרקליט המדינה (מינוי לשלושה חודשים בלבד), אבל לשרה שאשא-ביטון הותר למנות מועצת חמ"ד לארבע שנים
ואכן, נבואתו של לנדוי התגשמה, ובית המשפט התחיל להשתמש בעילת הסבירות החדשה כדי להחליף את שיקול דעת הממשלה בשיקול דעתו שלו. לדוגמה, בית המשפט קבע כי לא סביר למנוע כניסת משפחות מעזה לישראל לצורך השתתפות בטקס יום הזיכרון האלטרנטיבי, וכן קבע כי חובה על שר החינוך להעניק את פרס ישראל לפרופ' התומך בחרם על ישראל וכי אסור לגרש לעזה משפחות של מחבלים שביצעו פיגועי טרור. הכול בשם מתחם הסבירות.
כאמור, הביקורת על השימוש שבית המשפט עושה בעילת הסבירות לא באה משורות הימין הפוליטי בלבד. שופט בית המשפט העליון נעם סולברג ייחד מאמר מפורט לצורך לצמצם את עילת הסבירות, ושר המשפטים בממשלת לפיד, גדעון סער, הבטיח במצע הבחירות שלו לחוקק הצעת חוק זהה לזו המוגשת כיום.
לנוכח ההסכמה הרחבה למדי בדבר הצורך לצמצם את עילת הסבירות נשאלת כמובן השאלה מדוע מפגיני השמאל מתנגדים להצעה הנוכחית. את התשובה אפשר לדעתי למצוא בתחום מסוים שבו השתמש בית המשפט שימוש נרחב בעילת הסבירות: תחום ההגבלות על ממשלות מעבר בתקופת בחירות.
הרוב המוחלט של המגבלות שהטיל בית המשפט על הממשלה בתקופת בחירות מוקרן בעילת הסבירות, והפסיקה בפועל מבהירה כיצד העילה הזו היא למעשה כלי לכפיית עמדתו הפוליטית של השופט על המשפט.
לדוגמה, בית המשפט קבע כי בתקופת בחירות אסור לממשלת נתניהו לפנות את מתחם האוריינט האוס הפלשתיני, אבל מותר לממשלת ברק לנהל משא ומתן מדיני עם הרשות הפלשתינית. כמו כן נאסר על השר גלעד ארדן למנות נציב שב"ס ומפכ"ל משטרה, אבל הותר לבני גנץ למנות ועדת איתור ורמטכ"ל בעיצומה של מערכת בחירות. על השר אוחנה נאסר למנות ממלאת מקום לפרקליט המדינה (מינוי לשלושה חודשים בלבד), אבל לשרה שאשא-ביטון הותר למנות מועצת חמ"ד לארבע שנים.
עילת הסבירות במתכונתה הנוכחית אפשרה לבית המשפט ליצור שתי מערכות חוק – אחת לימין ואחרת לשמאל – והכול תחת אותה עילה. סבירות. זוהי התגשמות נבואתו של לנדוי: כשהשופט הוא היחיד שמחליט מה סביר ומה לא, דעתו הפוליטית של השופט הופכת לדעה היחידה שחשובה, ועמדתם של נבחרי הציבור, ואפילו של אנשי המקצוע, אינה רלוונטית עוד אם היא חורגת מהמתחם שהקציב לה בית המשפט.
והמציאות הזו, בעיניי, אינה סבירה באופן קיצוני.
