כידוע, שופטי בג"ץ אינם צריכים לבטל חקיקה של הכנסת כדי לקבוע בעצמם מדיניות בנושאים שאמור לקבוע העם דרך נציגיו בכנסת. תכלס, אין להם סיבה אמיתית לבטל חוק אם הם יכולים פשוט לפרש אותו כרצונם. דוגמאות לא חסר, והנה במשך שישים שנה צמצם בית המשפט העליון לדורותיו, בשבתו כבג"ץ, את סמכויות בית הדין הרבני ואת נוכחות המשפט העברי במדינת ישראל בלי להזדקק אפילו פעם אחת לביטול חוק של הכנסת.
השיטה ידועה: פרשנות של סעיפי החוק לפי משאלת לב השופטים גם אם ברור שהמחוקק חשב אחרת, גם אם מדובר בריקון החוק מהמשמעות שרצתה לצקת בו כנסת ישראל. "פרשנות תכליתית", כינה את השיטה נשיא בית המשפט השופט אהרן ברק כאשר רוקן ממשמעותם המקורית סעיף אחר סעיף, עושה בחוקי הכנסת כבתוך שלו, מעדיף את פרשנותו שלו, "האדם הסביר", על פני פרשנותם של נבחרי העם.
"עם קבלת חוק זה הפכו מקורות המשפט העברי לחלק מן המשפט של מדינת ישראל", התמוגג שר המשפטים דאז משה ניסים מעל בימת הכנסת. זהו "אחד החוקים הבסיסיים וקובעי התשתית של מדינת ישראל", כתב שופט העליון מנחם אלון, "חוק יסודי שמקומו בכותל המזרח שבמערכת המשפטית של המדינה". אבל החוק נפטר מוקדם מן הצפוי בחיסול ממוקד של כיתת יורים
מכת ברק 1 – כיצד מחק אהרן ברק את המשפט העברי מחוקי מדינת ישראל?
מנחם בגין, אם ננקוט לשון עדינה, לא חיבב את הבריטים. את החשבון הארוך שלו איתם הוא פרע מבחינתו בחקיקת חוק קצר לאחר עלייתו לשלטון, חוק יסודות המשפט, שהתקבל בספר החוקים בשנת 1980. החוק, חוק ציוני ויהודי גאה, ביטל סוף סוף את חובת הפנייה למשפט האנגלי בכל שאלה משפטית שאין עליה תשובה בחקיקה או בפסקי דין קודמים. במצב כזה, קבע כעת החוק החדש, אם "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל" (המילים 'המשפט העברי' הן תוספת מאוחרת, א"ס).
רבים קיבלו את החוק בהתלהבות וחשבו כי מעתה בכל שאלה משפטית חדשה, כגון בוויכוח על פרשנותו של חוק מסוים, יפנו השופטים לבדוק את עמדת המשפט העברי ויכריעו לאור עקרונותיו. "עם קבלת חוק זה הפכו מקורות המשפט העברי לחלק מן המשפט של מדינת ישראל", התמוגג שר המשפטים דאז משה ניסים מעל בימת הכנסת. זהו "אחד החוקים הבסיסיים וקובעי התשתית של מדינת ישראל", כתב שופט העליון מנחם אלון, "חוק יסודי שמקומו בכותל המזרח שבמערכת המשפטית של המדינה". לדידו של אלון, מטרת החוק הייתה שבכל ספק משפטי שלא הוכרע בעבר ובכל פרשנות חוק, עניין שהוא לחם חוקם של השופטים מדי יום ביומו, יפנו השופטים ויכריעו לאור המשפט העברי. מבחינת אוהדי המשפט העברי היה זה לא פחות מיום חג.
אבל החוק נפטר מוקדם מן הצפוי, נפל במכת ברק, בחיסול ממוקד של כיתת יורים. זה קרה בדיון שנערך באחת הפרשות המשפטיות המרתקות, המכונה פרשת אליעזר הנדלס נגד בנק קופת עם, שלא נוכל לפרט כאן את פרטיה הרבים, ובה התעמתו השופטים ברק ומנחם אלון בשאלת השימוש במשפט העברי בשל ספק שעלה בהכרעת השאלה המשפטית שעסקה באותו מקרה בדיני מציאה ואבדה.
בסופו של דבר כתב אהרן ברק את דעת הרוב, ומחק את החיוך מעל פני מי שחגגו את חקיקתו של חוק יסודות המשפט, שכן הצליח בכישרון רב לרוקן את החוק מכל משמעות מעשית: "תהא זו טעות להחליף את המשפט האנגלי במשפט העברי כמקור לפרשנות דברי חקיקה", הטעים אז ברק. "אין זה נכון מבחינה פורמאלית, ואין זה רצוי מבחינה מהותית, להעמיד את המשפט העברי כמקור פרשני, אליו חייב השופט לפנות, במקום שהוא מתקשה בפירוש החוק".
ברק כמו ברק לא בדק מה אמרו המחוקקים מעל בימת הכנסת אלא מה אומר מצפונו שלו, וכך מוזער החוק החגיגי לבלי הכר: לאחר אריכות דברים משפטית צמצם ברק את משמעות החוק ואת הפנייה למשפט העברי למקרים נדירים עד כדי כך שכל החוק הפך, כלשונו של אלון, "אבן שאין לה הופכין". "נגזר על היילוד הרך להישאר גמד מגומד, ללא תקווה וללא עתיד", כתב השופט אלון בצער גלוי.
הרב פרופ' יצחק כהן: "אף שכתוב 'לרבות מזונות האשה וילדי הזוג' צמצם בית המשפט העליון את הסעיף וקבע כי מדובר רק במזונות האישה, אך את תביעת המזונות העצמאית של הילדים עד גיל 18 לא יהיה אפשר לכרוך לתביעת גירושין, והיא תנוהל אך ורק בבית המשפט האזרחי. זו הייתה סטירת לחי מצלצלת לבית הדין הרבני, כי הרבה מהמשא ומתן בעניין הגט נסב על עניין מזונות הילדים"
מכת ברק 2 – כיצד קילפו שופטי בג"ץ את חוק שיפוט בתי דין רבניים ואפשרו נישואים אזרחיים ולהט"ביים?
דוד בן-גוריון הוא שהבטיח לנציגי החרדים במכתב הסטטוס קוו המפורסם כי במדינה שתקום יונהגו ענייני העניין האישי, כלומר ענייני נישואין וגירושין, על פי ההלכה. אגב, בדיוק כפי שהיה נהוג לפני קום המדינה, בשלטון המנדט הבריטי. "ייעשה כל מה שאפשר למען ספק בנידון זה את הצורך העמוק של שלומי הדת", כתב אז בן-גוריון, "למנוע חלילה חלוקת בית ישראל לשנים".
עם הקמת המדינה הפכה ההבטחה בשנת 1953 לחוק הידוע בכינויו 'חוק שיפוט בתי דין רבניים', שבו נכתב כך: "עניני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי דין רבניים". בסעיף הבא נכתב במפורש: "נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על פי דין תורה", ובסעיף שאחריו, סעיף 3, נכתב כי בתביעת גירושין "יהא לבית דין רבני שיפוט יחודי בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאשה ולילדי הזוג". לשון החוק ברורה, וכוונת המחוקק הייתה פשוטה לכאורה, אך זה בכל זאת לא הפריע לשופטי בג"ץ לקלף את סמכויות בתי הדין הרבני אחת אחת, כאמור, ללא ביטול סעיף חוק אחד של הכנסת.
"המחוקק נתן לבתי הדין הרבניים סמכות ייחודית בחוק שיפוט בתי הדין הרבניים. זה משהו דרמטי", מסביר הרב פרופ' יצחק כהן, מומחה לדיני משפחה ומנהל אקדמי בפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו. "מדינת ישראל נוהגת הפרדת דת ממדינה בכל ענפי המשפט: מקרקעין, נזיקין, דיני מתנה וכל כיוצא בזה, ובאלו נוהג דין אזרחי בלבד, למעט ענייני מעמד אישי, שבהם המדינה קיבלה עליה שהיא אינה מפרידה בין דת ומדינה, והדין הדתי יקבע למשפט המדינה מי נשוי ומי גרוש. זה דבר חסר תקדים בעולם. במסגרת זו גם נתן החוק סמכויות לבית הדין הרבני שכמותן אין לשום בית דין רבני בעולם, ובכללן מתן צו עיכוב יציאה, סגירת חשבון בנק, חילוט רכוש הצדדים ועוד".
החוק הרחיב, אך בג"ץ צמצם. "אף שכתוב במפורש בחוק שיפוט בתי דין רבניים סמכות ב'עניני נישואין וגירושין', והיה ברור בתחילה שהמילה 'עניני' מרחיבה את המונח 'נישואין וגירושין' וכוללת למשל את נושא הרכוש בין בני הזוג, בא העליון בפסק דין סידיס בשנות השישים וקבע שנושא הרכוש אינו בסמכות ייחודית של בית הדין הרבני.
"הגריעה הרבה ביותר", מדגיש פרופ' כהן, "הייתה בסעיף 3 לחוק השיפוט. נקבע בו כי אם הוגשה תביעת גירושין לבית הדין הרבני, אפשר לכרוך עימה את כל הסוגיות נלוות הגירושין. המטרה הייתה לתת סמכות אחת רחבה בידי בית הדין הרבני כדי שיטפל בבת אחת בכל הסוגיות. המחוקק הוסיף וכתב במפורש 'לרבות מזונות לאשה ומזונות לילדי הזוג', ואכן נהגו לכרוך מזונות ילדים בתביעת גירושין, ובית הדין הרבני דן בכך כברגיל. כך היה עד שהגיע פסק דין שרגאי.
"אף שכתוב 'לרבות מזונות האשה וילדי הזוג', ואף שנדיר שהמחוקק כותב כלל ומפרטו לאחר מכן, צמצם בית המשפט העליון את הסעיף וקבע כי מדובר רק במזונות האישה, אך את תביעת המזונות העצמאית של הילדים עד גיל 18 לא יהיה אפשר לכרוך לתביעת גירושין, והיא תנוהל אך ורק בבית המשפט האזרחי.
"זו הייתה סטירת לחי מצלצלת לבית הדין הרבני, כי הרבה מהמשא ומתן בעניין הגט נסב על עניין מזונות הילדים. בתי הדין מלינים על כך ארבעים שנה. לאחרונה בא השופט הנדל וקבע כי לשון החוק כוללת את הסמכות לכרוך את המזונות עם הגירושין, אך בשנת 2019 נקבע שוב שאין סמכות לבית הדין הרבני לדון במזונות הילדים באמצעות כריכה".
הרב פרופ' יצחק כהן: "רובינשטיין טען שהלהט"בים ממילא מקבלים את כל הזכויות ההומניטריות בין בני הזוג, לפיכך את המלחמה על תעודת הזהות יש לנהל בכנסת. בסופו של דבר זו הייתה דעת מיעוט, וברק עשה מהפכה. הסעיף הזה למעשה אפשר לבית המשפט העליון לרשום במרשם האוכלוסין נישואי תערובת, גיורים רפורמיים ועוד"
ואיך הגענו להכרה בנישואין אזרחיים שנעשו בחו"ל?
לאחר שצומצמו הסמכויות בענייני הרכוש ומזונות הילדים הגיע תור ההכרה בנישואין אזרחיים בחו"ל, גם זה על ידי פרשנות החוק בניגוד לכאורה לכוונת המחוקק המקורית: "סעיף 2 לחוק השיפוט קובע כי נישואין וגירושין ייערכו בישראל על פי דין תורה", מסביר פרופ' כהן. "זהו הסעיף שממנו נגזר שאין נישואין אזרחיים בישראל, אין אפשרות לנישואי להט"בים, אין אפשרות לנישואי תערובת בישראל וגם לא לנישואי כוהן וגרושה ועוד.
"ואז הגיע פסק דין פונק שלזינגר בשנת 1962, שעסק בזוג מעורב שביקשו להירשם כנשואים. הפקיד לא הסכים לרשום אותם וטען כי לפי משפט המדינה, הדין הדתי למעשה, הם אינם נשואים. העניין הגיע לבית המשפט העליון, וזה אמר: בואו נפריד בין מרשם האוכלוסין לבין הקביעה אם הם נשואים אם לאו. במרשם האוכלוסין ארשום אותם כנשואים בלי לקבוע לרבנות כי הזוג נשוי".
בשל כך נקבע בשנת 1965 בחוק מרשם אוכלוסין באופן מפתיע ומוזר כי מה שכתוב במרשם האוכלוסין בנוגע לדת או למעמד האישי אינו ראיה לכאורה לנכונותו. "הלכת פונק שלזינגר אפשרה גם רישום של גיורים רפורמיים בחו"ל וגם רישום של נישואי להט"בים, שהוכרו בשנת 2006 על ידי אהרן ברק, שקבע שהלכה זו חלה גם על להט"בים. ברק טען כי הוא אינו מכריע במשפט המדינה אם הם נשואים או לא אלא רק שמבחינה סטטיסטית הם עברו טקס נישואין". כך קבע הנשיא בדימוס ברק כבר בשנת 2006 מדיניות ערכית בעבור החברה הישראלית.
פרופ' כהן מסביר כי השופט רובינשטיין חלק על ברק וטען שהציבור אינו מבין את הפלפול המשפטי הנ"ל, ומבחינתו הרישום בתעודת הזהות קובע ומשקף את מעמד בני הזוג, וכי יש להשאיר החלטות ערכיות חברתיות לכנסת ולנבחרי העם. "ברק, שהיה בדעת הרוב, לא חיכה לכנסת", אומר כהן. "רובינשטיין טען שהלהט"בים ממילא מקבלים את כל הזכויות ההומניטריות בין בני הזוג, כולל מזונות, חלוקת רכוש וירושה. לפיכך את המלחמה על תעודת הזהות, שהיא מלחמה אידאולוגית אפוא, יש לנהל בכנסת. בסופו של דבר זו הייתה דעת מיעוט, וברק עשה מהפכה. הסעיף הזה למעשה אפשר לבית המשפט העליון לרשום במרשם האוכלוסין נישואי תערובת, גיורים רפורמיים ועוד.
"ראוי לציין כי בדבר אחד נקט השופט ברק אחריות כלפי עולם ההלכה היהודי. עלתה שאלה היכן יתגרשו מי שהתחתנו בנישואים אזרחיים, המעוניינים לפנות לבית משפט אזרחי. אבל ברק קבע בשנת 2006 שכל מי שהתחתן אזרחית, אם הוא מעוניין להתגרש, עליו לפנות לבית הדין הרבני כדי שבית הדין הרבני יבדוק אם יש צורך גם בגירושין דתיים.
"סימן שאלה מרחף מעל כל נישואין אזרחיים שמא בני הזוג נשואים גם דתית. ברק כאן הפנה עורף למתחתנים אזרחית, כי אם הם לא יתגרשו בבית הדין הרבני, מחר כשהם יבואו להינשא, הרבנות לא תוכל לחתן אותם ולא את הילדים שלהם, כי מבחינתה הם אולי ממזרים. חשש זה אינו נוגע כמובן ללהט"בים ולזוגות מעורבים, ולכן עליהם אין חובה להתגרש בבית הדין הרבני".
בפסק הדין הדרמטי קבע בג"ץ החלטה ששינתה את פניו של בית הדין הרבני: מעתה מלבד בסוגיות של דיני המעמד האישי, בכל שאלות המזונות או חלוקת הרכוש מחויב בית הדין הרבני לפסוק על פי פסיקות בג"ץ. "נראה לי", כתב שם ברק, "כי לבעיה הניצבת בפנינו בעתירה זו, יש רק פתרון אפשרי אחד, והוא זה: על כל בתי הדין הדתיים במדינה להפעיל, בסוגיות 'אזרחיות' נלוות שאינן חלק מענייני המעמד האישי הנתון לסמכותם, את המשפט האזרחי הכללי, כפי שפורש על-ידי בית-המשפט העליון"
מכת ברק 3 – כיצד כופף אהרן ברק את בתי הדין לכנועים לו?
שתי המכות הבאות, שני פסקי הדין המהפכניים בג"ץ בבלי ובג"ץ סימה אמיר, ניתכו על בתי הדין הרבניים והשאירו אותם דלים וחסרי סמכויות. המפורסם שבהם, בג"ץ בבלי, עסק במחלוקת על חלוקת הרכוש של בני הזוג בבלי, שהתגרשו. בפסק הדין הדרמטי, שכתב – איך לא – אהרן ברק, קבע בג"ץ החלטה ששינתה את פניו של בית הדין הרבני: מעתה מלבד בסוגיות של דיני המעמד האישי, כלומר קביעה אם בני זוג נשואים או לא, בכל שאלות המזונות או חלוקת הרכוש מחויב בית הדין הרבני לפסוק על פי פסיקות בג"ץ.
"נראה לי", כתב שם ברק, "כי לבעיה הניצבת בפנינו בעתירה זו, יש רק פתרון אפשרי אחד, והוא זה: על כל בתי הדין הדתיים במדינה להפעיל, בסוגיות 'אזרחיות' נלוות שאינן חלק מענייני המעמד האישי הנתון לסמכותם, את המשפט האזרחי הכללי, כפי שפורש על-ידי בית-המשפט העליון".
בכך איבד למעשה בית הדין הרבני את עצמאותו וכפיפותו להלכה בלבד, וממכה זו לא התאוששו בתי הדין הרבניים עד היום. רק לאחרונה, בסיפור בג"ץ הבוגדת שעלה לכותרות, הואשם בית הדין הרבני כי עבר על הלכת בבלי ועירב, שומו שמיים, שיקול הלכתי בחלוקת רכוש בין בני זוג, ופסקם של הדיינים בוטל בהרכב מורחב של בית המשפט העליון.
מכת ברק 4 – כיצד אסרו שופטי בג"ץ על בתי הדין הרבניים לעסוק בדיני ממונות?
גם לאחר כל המכות שניתכו על המשפט בעברי ועל סמכויות בתי הדין הרבני היה הנאמר בבג"ץ סימה אמיר מעין שיא בהתעמרות. בהרכב לא ישב הפעם הנשיא דאז אהרן ברק, שהיה בשנת סיום תפקידו, אך רוחו כשופט וכנשיא עוצמתי שנים רבות ודאי שרתה בהחלטה שכתבה השופטת אילה פרוקצ'יה, ובה קבעה כי לבית הדין הרבני אין סמכות לפסוק בדיני ממונות גם אם שני הצדדים באו אליו בהסכמה כבורר. כלומר, גם אם שני הצדדים רוצים שבית הדין ישמש בורר בעניינם, אסור לבית הדין הרבני לדון בעניינם, ועליו להצטמצם רק לענייני המעמד האישי – נישואין וגירושין.
"אין לבית הדין כח וסמכות להכריע במחלוקת בתורת בורר מכח הסכם בוררות בין בעלי הדין בענין שעל פי טיבו אינו בתחום סמכותו על פי הדין", כתבה השופטת. "בית הדין לא קנה סמכות מכח הדין להכריע במחלוקות כבורר, ואין הסכמת הצדדים מועילה להקנות לו סמכות כזו". במהלך השנים העלו הצעות חוק לתקן את העוול, אך הן לא צלחו את מליאת הכנסת.
בימים אלו, שבהם מבכים השופט ברק וראשי מערכת המשפט את הרצון לקחת מעט מסמכויות היתר שלקחו לעצמם להתוות מדיניות, לבטל חוקים ולפרש חוקים ככל העולם על רוחם, טוב לזכור בין השאר את אשר עוללו בתי המשפט במהלך הדורות לסמכות בתי הדין הרבניים ולמשפט העברי. אז, בניגוד לבג"ץ היום, לא היה מי שיזעק את זעקתם. כעת, אולי ובעזרת ה', מתחיל סוף סוף התיקון.
