מדינת ישראל קמה עם ההבטחה להיות דמוקרטית, אבל הפכה רשמית לדמוקרטיה רק ב־1977, שעה שהליכוד ניצח בבחירות את שלטון מפא"י/המערך. שנה אחת שלמה היינו דמוקרטיה, וב־1978 נבחר אהרון ברק לנשיא בית המשפט העליון.
ברק ירש מוסד מופתי, שנהנה מאמון כמעט מוחלט בקרב העם. האמון הזה העניק לנשיא השאפתן שנים רבות של חופש פעולה לטוות את קורי העכביש שלו בלא הפרעה, בשעה שעיני הציבור נשואות תמיד אל הדרמות הגדולות של המאבקים הפוליטיים בין מפלגות ובין נבחרים בני חלוף שכוכבם דרך וכבה כהרף עין.
שיטתו הבלתי־מנוצחת לצבירת כוח התבססה מאז ומתמיד על פעלול אחד: "זהה את האדם החזק ביותר, תקוף אותו, הכנע, נכס לעצמך את כוחו באמצעות הרחבת סמכויותיך על חשבונו".
לא ניגע בזכותו הטבעית למשול ביועצים המשפטיים, המושלים במשרדי הממשלה. לא ננסה עוד להתגבר על רצונו לפסול חוקים שתכליתם מיותרת בעיניו.
בתמורה לכל הוויתורים הללו נדרוש תוספת למשרה אחת – משרת היועץ הדמוקרטי לבית המשפט
כבר כיועץ משפטי לממשלה, וללא כל ניסיון במשפט פלילי, סימן ברק מטרה ראשונה הראויה למידתו: נגיד בנק ישראל. שלושה ימים לאחר שמונה אשר ידלין לתפקידו כנגיד, הוא מצא את עצמו נחשד בפלילים. באופן שערורייתי, נכון לימי התום ההם, מישהו הדליף את הידיעה לעיתונות, שחגגה את אומץ ליבו ויושרתו של היועמ"ש. ידלין הורשע וישב בכלא, והיועמ"ש נישא על כתפי התקשורת. המטרה הבאה הייתה נועזת אף יותר: שר השיכון דאז, אברהם עופר, שהיה מהיחידים שהעז לסנגר על ידלין, ערב ליושרתו ואף טען כי "שתו לו את הדם", נדהם לקרוא בעיתון שגם הוא חשוד בפלילים. הפעם היירוט הסתיים באופן טרגי יותר: עופר לא חדל לטעון לחפותו עד שהתקפות כנגדו בתקשורת שברו את רוחו והוא קפץ אל מותו.
עתה חש היועמ"ש כשיר לכוון למטרה הגבוהה ביותר. כזכור, ברק כפה על רבין להתפטר מראשות מפלגתו, לאחר שהואשם בהחזקת חשבון דולרים בחו"ל. הוא הוכיח שכוח החוק שלצידו חזק יותר מהכוח שראש ממשלה פופולרי שואב ממיליוני מצביעיו. בסירובו של ברק להגן על מרשו בבית המשפט נקבע תקדים, שלימים התגלה כמועיל מאין כמוהו. כי מאז הורחבה זכותו של היועמ"ש לסרב להגן לא רק על מי שנראה לו כאשם אלא גם על מדיניות המשרד שהוא אמור לייצג, אם המדיניות לא נאה בעיניו.
כך, למעשה, הפך ברק את תפקיד היועץ המשפטי לממשלה לקובע האמיתי של המדיניות. אבל ברק ממילא לא התכוון לשמש לנצח כסתם יועמ"ש. הוא כיוון לנשיאות בית המשפט העליון. ובינתיים הוא העניק לכל היועצים המשפטיים בכל משרדי הממשלה את המורשת שלו – הסמכות לבטל ולפסול מדיניות של השרים שאותם שירתו. כיום יושב בכל משרד כזה יועץ שמחסל טיוטות חקיקה בעילה ש"לא יעבור בג"צ" תוך כדי סירוב להגן על המדיניות בבית המשפט. כך הפכו היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה לקובעי המדיניות האמיתיים, הבלעדיים.
בספרה 'בשם החוק' מתגאה דינה זילבר בכך שבהיותו נשיא בית המשפט, השכיל ברק לחבר אליו את כל היועצים המשפטיים לממשלה.
עתה, כשחלש כבר על בית המשפט העליון ועל בית המשפט בשבתו כ"בג"צ", כבר חלש על כל משרדי הממשלה דרך יועציו המשפטים הסרים למרותו שלו בלבד.
אלא שגם יועץ משפטי כול־יכול יכול להתערב במדיניות רק אם ניתן למצוא בה סוגיות עם פוטנציאל למחלוקת משפטית. לשם כך נחוץ סכסוך, וכדי שבית משפט יוכל להתערב בסכסוך, היה הכרח שתהיה ישות בעלת זכות עמידה, קרי, שהמדיניות המדוברת גרמה לה עוול אישי. הצורך בקיומו של עוול צמצם את טווח יכולת ההתערבות של מערכת המשפט בפועלם של השרים והמחוקקים. אז הוא ביטל את חובת זכות העמידה. מאז, יועץ משפטי שדעתו לא הייתה נוחה מיוזמה של המחוקק או השר, היה יכול להתלונן. למרבה הנוחות, תמיד ניתן למצוא אוזן ג'ינג'ית שתבין את הרמז ותעתור. והנה זה פלא – היוזמה הממשלתית הפכה לסוגיה שעל בית המשפט להכריע בה. הכול שפיט, אפילו ללא הצורך להשמיע את המילים הוולגריות הללו בקול.
כבר עתה הייתה לעכביש הצנוע שלנו שליטה על כל המשרדים הממשלתיים דרך כל היועצים הכול־יכולים, תקשורת מעריצה ואוהדת, הזכות למנות שופטים כרצונו ולטעמו ולחלוק עם שיבוטיו המדויקים והנאמנים את ממלכתו.
נסו לדמיין כמה כוח צובר אדם שבמשך שלושים שנה שולט שלטון יחיד על רשות שופטת שהרחיבה את סמכויותיה על חשבון שתי הרשויות האחרות, שמכריעה בכל דבר ועניין. אדם שכוחו המאגי כישף אנשי תקשורת להלל ולשבח ולעולם לא לבקר, שהכתיב למדינה חוקה, תורה חדשה מסיני מבלי לטרוח לספר עליה לאומה; ששלח ידו בביטול חוקים בהסתמך על החוקה שהמציא והיום שיבוטיו מרהיבים עוז לטעון שבסמכותם לבטל אפילו את החוקה – חוקי היסוד – ששימשו הצדקה לביטול חוקים רגילים.
שלושים שנה של כוח מוחלט, ללא כל ביקורת או פיקוח. שלושים שנה לנצל את עיתותיו לפגישות עם כל בכירי המשק, השירות הציבורי, הקצונה הבכירה, בכירי הפרקליטות, אנשי האקדמיה וכל מי שיש לו כוח בידיו. כוח נמשך לכוח, והאבן השואבת החזקה מכולם שואבת אליה את תאבי הכוח.
שלושים שנה של מנהיגות יציבה, בלתי־מופרעת, ללא הטרחה לעמוד לבחירה, ללא פיקוח, כשמילתו היא מילת החוק עצמו. שלושים שנה של שליטה הגמונית מוחלטת בספרות המשפטית. שלושים שנה שבהן סטודנטים למשפטים לומדים את שיטת המשפט בישראל – שיטתו שלו – מלווה לרוב בפולחן להערצת אישיותו.
מי יעז להמרות את פיו? מי יעז שלא לציית?
"ביום שהממשלה לא תציית לבג"צ", קבע בשנה 2017, "השאלה תהיה לצד מי יעמדו הטנקים".
היום השאלה הזו עמדה למבחן והוכרעה. הרמטכ"ל הבהיר, שבשעה של משבר תחוקתי הצבא לא ידע למי לציית.
על פי החוק, הצבא חייב לציית לממשלה, ולא – זה מרד. אלא שמנגד, בית המשפט הוא הסמכות הבלעדית לפרש אם מדובר במרד. והנה הדילמה שעומדת מול הרמטכ"ל: הוא יכול לבחור למרוד ולציית לבג"צ, או לא למרוד, ואז לעמוד לדין על מרידה.
הדילמה של הרמטכ"ל פתרה לפחות את הדילמה הציבורית, כי מרגע שהרמטכ"ל ביטא את המבוכה התחוקתית שלו, נוצר הכרח קיומי בהכרזה פומבית גלויה וברורה מצד האדם, המזוהה כל כך עם החוק בישראל, עד שלא ניתן להבחין היכן הוא מסתיים ואיפה הוא מתחיל – שיבהיר לרמטכ"ל שעל פי חוק עליו לציית לממשלה.
ההכרזה הזו לא הגיעה. זו הוכחה שברק הוא האדם שעומד באופן פעיל מאחורי ההפיכה הנוכחית. את השרפה הזו הוא היה יכול, היה חייב, לכבות. אלא אם הוא זה שהצית אותה.
הרפורמה מתה מהרגע שבג"צ אישר לצבא לקחת צד במרד.
תכליתה של הרפורמה להשיב מעט זכויות דמוקרטיות. לשם כך עליו לוותר על מעט מכוחו. אבל למה לו? כשהשליט לא מוכן להעניק לנו דמוקרטיה, ניתן לקחת אותה רק בכוח הזרוע. אבל זה אומר שחילופי השלטון לא ייעשו ללא שפיכות דמים. וזה ההפך מדמוקרטיה.
אבל אולי יש עדיין סיכוי. רודנים נמסים מול חנופה, וחיקוי הוא החנופה המשכנעת ביותר. אולי מתווה שמתחקה אחר עורמתו שלו יעורר בו חוש ליופי פואטי, שיתפוס אותו ברגע של חולשה ויתרצה לו.
אנו מציעים בזאת לבטל את כל הרפורמה. נשאיר לו לבחור את שופטיו בעצמו, נשאיר לשופטים את כוחם הבלתי־מוגבל להכריע בכל דבר ועניין על פי דעתם האישית באמתלת עקרון הסבירות. לא ניגע בזכותו הטבעית למשול ביועצים המשפטיים, המושלים במשרדי הממשלה. לא ננסה עוד להתגבר על רצונו לפסול חוקים שתכליתם מיותרת בעיניו.
בתמורה לכל הוויתורים הללו נדרוש תוספת למשרה אחת – משרת היועץ הדמוקרטי לבית המשפט, שייבחר על ידי ראש הממשלה ויהיה כפוף רק לו. ליועה"ד יהיו סמכויות מקבילות וזהות לאלו של היועמ"ש: הוא יהיה רשאי לבטל, על פי שיקול דעתו, כל פסק דין של כל שופט, בעילה ש"פסק הדין לא יעבור את רצון העם". בסמכות היועה"ד לפטר שופטים, שתפקודם לוקה באי סבירות קיצונית. היועה"ד, מתוקף סמכות שניתנה לו מהעם, רשאי להוציא לנבצרות את נשיא בית המשפט העליון; להחליט שמערכת המשפט אינה רשאית להתבטא בחקיקה העוסקת בסמכויות שיפוטיות בשל ניגוד עניינים; לקבוע למי על הצבא לציית; לזמן את בכירי הפרקליטות והמשטרה לשימוע מול נציגי העם לבירור חשדות בפלילים; היועה"ד יתעלם, כראות עיניו, מניסיונות הפיכה שלטונית אם היא רצויה לו. ולבסוף, לבית המשפט לא תינתן רשות להתגונן כנגד הכרעותיו של היועה"ד.
וזהו. זה כל מה שאנחנו מבקשים. רק את מה שנראה לך, אדוננו, כמערכת איזונים ובלמים נאותה על פי תפיסתו של הציבור הנאור.
או שלא. אבל עכשיו ברור מעבר לכל צל של ספק, שמשטר בג"צ פגום ביסודו, לפחות באופן זהה לפגמים של ההצעה שלעיל.
מבחינות רבות הוא פגום הרבה יותר.
