מוסר מיובא

עשרות שנים הוא חולם, מאמין שהדבר אפשרי. הרב פרופ' נחום רקובר (90) רוצה שבמדינת היהודים ידונו על פי המשפט עברי, ובטוח שזה אפשרי אם רק נרצה, מספק לכולנו תזכורת חשובה שכאשר דנים ברפורמה במערכת המשפט, הדרך לפנינו עוד ארוכה.

הוא עודנו חד כתער, מדבר במהירות רבה, שולט היטב במקורות. רקובר, חתן פרס ישראל לספרות תורנית ולשעבר המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, הוא כמדומה המומחה הגדול ביותר כיום לסוגיית המשפט העברי, ובאמתחתו עשרות ספרים עבי כרס שכתב בעניין, והיד עוד בהחלט נטויה.

את דרכו התחיל בישיבת כפר הרא"ה ובמרכז הרב, ואחר כך למד משפטים באוניברסיטה העברית. "התחלתי התמחות במשרד המשפטים, וביקשתי לעסוק במשפט העברי", הוא מתאר את תחילת דרכו בעולם משפט התורה. "במהלך ההתמחות נתנו לי ללכת מדי יום באחת עשרה לישיבת מרכז הרב, לשמוע שיעור של הרב יעקב כלאב. הישיבה הייתה אז בבית הרב קוק, ומשרד המשפטים היה ברחוב יפו, כחמש דקות הליכה משם".

משם הייתה ברורה לרקובר דרכו להתמקד בעולם המשפט העברי, והוא התמנה לעוזרו של מנחם אלון, לימים שופט בית המשפט העליון וכותב הסדרה המונומנטלית 'המשפט העברי'. יחד הקימו השניים את המחלקה למשפט עברי במשרד המשפטים. "הדבר הראשון שעסקתי בו היה הכנת הצעת חוק 'כשרות משפטית ואפוטרופסות'", הוא נזכר. "ניסחתי את הדברים לפי מה שראוי בעיני המשפט העברי. נועצתי באותם הימים הרבה ברב אברום שפירא זצ"ל, שהיה ראש ישיבת מרכז הרב. היינו נפגשים מאוחר בלילות, והוא תרם הרבה לעיצוב הדברים. מאז ועד היום זו למעשה מלאכתי – המשפט העברי".

כיום עומד פרופ' רקובר בראש עמותת מורשת המשפט בישראל, העוסקת בהנחלת המשפט העברי בין השאר באמצעות סמינרים לעורכי דין, למשפטנים ולעוזרי שופטים, ובעשרים השנים האחרונות הוא עוסק גם בהוצאת הסדרה 'חוק לישראל', שבה לעת עתה אחד עשר כרכים. בקרוב יצא גם הכרך השנים עשר.

השבוע הגיע פרופ' רקובר לוועדת החוקה, שהתכנסה לדון בחלקי הרפורמה של השר לוין, וזעק שם מדם ליבו על אוזלת ידם של שופטי העליון בכל הנוגע לידיעת המשפט העברי וערכיו ועל התעלמותם המוחלטת מכל הקושר לתורת המשפט המסורה בידינו זה יותר מאלפיים שנה.

"ערך השוויון לא מוזכר כלל בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כמובן, זהו ערך שיש להתחשב בו גם אם החוק לא קבע אותו במפורש. אבל כנגדו ניצב ערך יישוב ארץ ישראל, שהוא ערך יהודי ברור. הערך הזה לא נזכר כלל כשיקול בפסק דין קעדאן. זה לא שהם העמידו את ערך יישוב הארץ מול ערך השוויון והגיעו למסקנה שערך השוויון גובר. לא! הם לא נזקקו לו כלל! עד כדי כך הריחוק שלהם מהגישה היהודית"

הרפורמה עסוקה לכאורה בעיקר בפרוצדורה, ואתה מדבר על מהות.

"השאלה איך למנות שופטים אינה פרוצדורה, היא מהות", הוא קוטע את דבריי ומגיב מייד: "בדרך כלל ממנים לשופטים אנשים שהייחודיות שלהם היא מומחיות בתחום המשפט, ולא בוחנים את רוחב ידיעתם במקורות היהדות וכן בכל הערכים האחרים שמחוץ למשפט. עכשיו מנסים לקבוע שהוועדה למינוי שופטים תיתן דעתה להיבטים אחרים".

בהקשר זה פרופ' רקובר משתף בסיפור מעניין: "בשנות הקמת המדינה כיהן השופט שניאור זלמן חשין. בוועדה למינוי השופטים הוא שאל מועמד מי הם ארבעת השומרים. אותו מועמד התלבט וציין כמה מחברי אגודת השומרים של פתח תקווה. חשין הגיב אז: מי שלא יודע מיהם ארבעת השומרים מסדר נזיקין, לא ראוי שיתמנה לשופט. חלפו הרבה שנים, והיום מתמנים שופטים שעדיין לא יודעים כלל על ארבעת השומרים שלנו.

"באוניברסיטאות למשפטים הלימוד של המשפט העברי מזערי ביותר", אף שעל פי החוק שהעביר שר המשפטים שמואל תמיר בשנת 1980 בוטלה הזיקה למשפט האנגלי, ואם יש שאלה משפטית הטעונה בירור, יש ללכת ליסודות המשפט העברי, תחת מה שהיה נהוג לפני כן, לפנות למשפט המקובל האנגלי, ה'קומון לאו'. "השופטים הכניסו לארץ הרבה תכנים מן המשפט האנגלי. זה מתמיה מאוד", אומר רקובר בצער. "את זה בא אז חוק יסודות המשפט לשנות, להביא במקום המשפט האנגלי את ערכי המשפט העברי".

יש מקרים ששופטים אכן השתמשו בו או שהחוק הפך לאות מתה?

"כמעט שלא השתמשו בו", הוא טוען ומאשים: "בתי המשפט מתעלמים כמעט לחלוטין מהחוק הזה. רק שופטים אחדים מסתמכים על המשפט העברי, והרוב מתעלמים ממנו כאילו הוא לא קיים. לאחרונה יש יוזמה לשנות את החוק כדי לגרום שההזדקקות למשפט העברי תהיה יותר מחייבת, והשופט יצטרך לנמק בפסק הדין מדוע הוא לא נסמך על המשפט העברי".

"איך בית המשפט לא דן אפילו בשאלה מהו ערך קדושת החיים לפי המקורות היהודיים ואם ערך כבוד האדם עדיף ממנו?! הצד היהודי לא עלה על השולחן כלל!"

ערכי השופט

פסק דין קעדאן הוא אחד מפסקי הדין הדרמטיים שבאמצעותם שינה השופט ברק את פניה של מדינת ישראל כאשר דרש מהיישוב היהודי קציר, הסמוך לבאקה אל-גרביה, לקבל משפחה ערבית שביקשה לגור בו. הפסק פגע אנושות ביכולת לקדם בנייה יהודית בגליל ובנגב כדי למנוע השתלטות ערבית. בוועדת החוקה טען רקובר כי אילו היה השופט ברק מתחשב גם בערכי המשפט העברי, התוצאה הייתה אחרת.

כיצד ומדוע פסק הדין היה משתנה?

"ערך השוויון לא מוזכר כלל בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", מזכיר רקובר. "כמובן, זהו ערך שיש להתחשב בו גם אם החוק לא קבע אותו במפורש. אבל כנגדו ניצב ערך יישוב ארץ ישראל, שהוא ערך יהודי ברור. עם ישראל בגולה ציפה לשוב לארץ ישראל, והתורה כולה מטרתה שהיא תקוים בארץ ישראל. הערך הזה לא נזכר כלל כשיקול בפסק דין קעדאן. זה לא שהם העמידו את ערך יישוב הארץ מול ערך השוויון והגיעו למסקנה שערך השוויון גובר. לא! הם לא נזקקו לו כלל! עד כדי כך הריחוק שלהם מהגישה היהודית".

פרופ' רקובר מביא עוד דוגמה, הפעם בנושא עינויים. לדבריו, כאשר עתרו נגד מערכת הביטחון שהיא לא תענה מחבלים כדי להוציא מהם מידע, השופטים לא נתנו כלל משקל לערך היהודי של קדושת החיים, אף שלדבריו החוק מחייב לפנות למשפט העברי. "זה בית משפט במדינת היהודים!" הוא מזדעק. "איך בית המשפט לא דן אפילו בשאלה מהו ערך קדושת החיים לפי המקורות היהודיים ואם ערך כבוד האדם עדיף ממנו?! הצד היהודי לא עלה על השולחן כלל!

"במקרה אחר", הוא מוסיף, "ערכו שינוי מכוון בחוק העונשין בהשפעת המשפט העברי. יו"ר ועדת החוקה הדגיש כי השינוי מהניסוח האנגלי ליהודי נעשה במכוון. בא בית המשפט והתעלם, המשיך לפרש את החוק כפי שפירשו אותו לפני השינוי. זו תוצאה של חוסר ערנות מוחלט בבתי המשפט לגישה היהודית".

את המהפכה השיפוטית של אהרן ברק נוטים לייחס לחקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהפך בידיו של ברק לכלי רב עוצמה לביטול חוקים והחלטות ממשלה. לטענתו של רקובר, בית המשפט יצק לביטוי כבוד האדם תוכן שונה מהפירוש הקיים במשפט העברי, ולכן גם במקרה זה אילו היו השופטים מחוברים וקשובים למשפט העברי, היו מגיעים לתוצאות שיפוטיות אחרות בתכלית.

"במושג כבוד הבריות, לפי התלמוד הבבלי גובר כבוד הבריות על מצוות דרבנן ובתנאים מסוימים גם על מצוות דאורייתא. לפי התלמוד הירושלמי, לצורך שעה מצוות דאורייתא נדחות אף הן משום כבוד האדם. לכן כשנחקק החוק הזה היה ברור שכל הערכים בו הם ערכים יהודיים – ההגנה על כבוד אדם, על החירות ועל הקניין. לכן לא הייתה סיבה להימנע מלתמוך בחוק הזה. אלא שהתברר שבתי המשפט רוקנו לגמרי את החוק מהמשמעות של הערכים הללו והציבו במקומם ערכים אחרים לגמרי, רחוקים מאוד מאוד מן הערך היהודי של כבוד האדם.

"איכות החיים שלנו דווקא ירדה מאז חקיקת החוק. בתי המשפט לא פירשו אותו כלל על פי הזיקה היהודית של צלם א-לוהים אלא לאור דברים אחרים של דת ומדינה ועניינים פוליטיים, תחת כיסוי של 'כבוד האדם'. יש לכך כמה דוגמאות, כמו בנושא של פרסום שמו של נאשם לדורות עולם, גם עשרות שנים לאחר ההרשעה, או לדוגמה ענייני לשון הרע ושיימינג: השופט נעם סולברג ניסה לפרש את העבירה של לשון הרע לאור הגישה היהודית, אבל השופטים האחרים בחרו בדרך אחרת, התעלמו מהגישה היהודית ופסקו פסקי דין איומים שבהם כבוד האדם נרמס ונדרס ללא רחם ואינו זכאי לתבוע על לשון הרע. ההשקפה היהודית נותנת לערך כבוד האדם משמעות עמוקה יותר, ואיכות החיים של כולנו הייתה עולה אילו היו שומרים על הערכים היהודיים".

רקובר תוקף: "ראוי היה שבית המשפט יפעל לאור החוק הקובע כי מדינת ישראל היא מדינה יהודית. בית המשפט מתעלם מזה, כאילו היינו איזו מדינה מערבית, בדומה לארצות הברית או לגרמניה. לכן כל כך קריטי העניין של בחירת השופטים העתידיים, לבדוק אם זיקתם למורשת היהודית קיימת או שמא הם בקיאים בתורת המשפט גרידא.

"השופטים מתערבים בערכים שההשלכה שלהם אינה רק בסכסוכי ממונות אלא ערכים המשנים אורחות חיים. הערכים האלה מוכתבים היום מלמעלה בכפייה, בלא שהחוק נתן להם את הסמכות לכפות את הערכים שלהם. יש פסקי דין לרוב שבהם אפשר לראות איך נוף הולדתו התרבותי, החינוך שקיבל השופט בנעוריו, הוא המכתיב לשופט את הערכים שעל פיהם הוא יקבע את הדין. וכרגע הערכים הללו אינם מתחשבים בהיותנו עם מיוחד השונה מאחרים".

"השופט נעם סולברג ניסה לפרש את העבירה של לשון הרע לאור הגישה היהודית, אבל השופטים האחרים בחרו בדרך אחרת, התעלמו מהגישה היהודית ופסקו פסקי דין איומים שבהם כבוד האדם נרמס ונדרס ללא רחם ואינו זכאי לתבוע על לשון הרע. ההשקפה היהודית נותנת לערך כבוד האדם משמעות עמוקה יותר, ואיכות החיים של כולנו הייתה עולה אילו היו שומרים על הערכים היהודיים"

אייכה?

הטענה היא שהמשפט העברי אכן עתיק יומין, אבל הוא מעולם לא ניהל מדינה. האם אפשר לקלוט את המשפט העברי ולקבל מענה על שאלות העומדות במציאות של מדינה?

"נכון שלא הייתה לנו מדינה עצמאית אלפיים שנה ולכן שאלות מסוימות בהנהגת המדינה אין עליהן תשובה מוכנה במשפט העברי. מצד שני יש לנו עושר רב של פסקי דין שעניינם הנהגה קהילתית יהודית, ותשובות רבות לאלפים העונות למעשה על שאלות שלנו כיום במדינה עצמאית.

"קח לדוגמה את הזכות של האדם להיות מיוצג בבתי משפט. פעמים רבות לראש ממשלה או לשר אין זכות לייצג את דעתו כאשר היא נוגדת את דעתו של היועמ"ש. זו זכות אלמנטרית, ובמקורות היהודיים הזכות של האדם להשמיע את דברו היא זכות יסוד.

"לפני שלוש מאות שנה בבריטניה היה אדם שחרצו את דינו בלא שנתנו לו אפשרות להשמיע את דברו, והשופט כתב ששמע מחכם גדול שהזכות של אדם להשמיע דבריו לפני שחורצים את דינו מקורה בתורת ישראל. בשאלתו של הבורא לקין – אייכה? – ה' נתן לו הזדמנות להשמיע את טענותיו. מקור זה לזכותו של האדם להשמיע את טענותיו מובא בתשובה שכתב הרמ"א".

בהקשר זה מזכיר פרופ' רקובר אבסורד: בתי המשפט בישראל מצטטים בכל מיני עניינים את המשפט האנגלי אף שמקורו של המשפט האנגלי בנושאים אלו הוא במקורות היהודיים. "מוסד הנאמנות לדוגמה, כלומר חובת נאמן לקיים את חיוביו, לא היה קיים בארץ, וזה נלקח מן האקוויטי שבמשפט האנגלי, כלומר מתיקוני 'משפט הצדק' שבאנגלייה, שבא לתקן עיוותים שבמשפט המקובל באנגלייה. אבל השופט זילברג הראה שחובת הנאמנות היא חובה מוכרת כבר במשפט העברי, שבו עניין הצדק הוא חלק מובנה בחוק, שלא כמו במשפט האנגלי".

נראה שהמוקש המרכזי הוא המשפט הפלילי של התורה, שקשה לעיכול לאוזניים של בני ימינו.

"הוא אינו קשה לעיכול כלל", הוא מוחה, "כי כבר אלפיים שנה שלא דנים דין תורה בתחום הענישה. מסורת המשפט העברית לא הפעילה את העבירות שבתורה ולא את העונשים שבתורה. דייני ישראל קבעו את העונשים לפי מצב החברה ולפי צורכי ההרתעה.

"לפעמים זה הגיע למצב אבסורדי. בספרד לדוגמה הייתה סמכות לבית הדין היהודי לדון בדיני עונשין ולהעניש עבריינים. אחד הראשונים כותב כי הענישה נתונה לשיקול דעתו של השופט, איזה עונש ירתיע את העבריינים. אצל המוסלמים באותו זמן נקטו עונשים קשים כמו קציצת ידיים. הדיינים הבינו שאם לא ינקטו עונשים חמורים כמו הגויים, היהודים יקלו ראש בעבירות. לכן החמירו בתי הדין הרבניים בעקבות הגויים והענישו בחומרה רבה.

"יש גם סוג עבירות שלא הוזכרו בתורה, כמו הסתה לעבירה, שידול לעבירה. אין בהלכה היהודית הקבועה עונשים על מעשים אלה, כמו שמכירת סמים אינה עבירה בתורה. אבל אם המצב החברתי דורש שיענישו על סחר בסמים, ודאי העמדה היהודית היא שיענישו על אלו המעשים".

רקובר מסביר כי בכל זאת יש חלק חשוב במשפט הפלילי שאפשר ללמוד מן המשפט העברי: "האחריות הפלילית, כלומר מיהו בר עונשין, איך מגדירים 'כוונה' לעבור עבירה, מה הדין בשניים שעשו עבירה במשותף, מה דינו של אדם שאינו שפוי או מה הדין במצב של כורח או צורך לעבור עבירה כדי להציל את עצמו או את זולתו.

"בכל נושא האחריות הפלילית יש הרבה מה ללמוד מהמקורות היהודיים בזיקה למשפט הפלילי היום. בסדרה שלנו 'חוק לישראל' עתידים להתפרסם שני ספרים בתחום זה. האחד עוסק באחריות הפלילית, והשני בסייגים לאחריות הפלילית, ובהם העקרונות שקבעו חכמי התלמוד והדינים שבתקופה שלאחר התלמוד".

 

ללמוד מהאוצרות שלנו

עוד עניין שיש בו העתקה לא מוצלחת מן המשפט האנגלי הוא מעורבותו של השופט בהליך המשפטי. בישראל נהוגה שיטת המשפט האדוורסרית, ולפיה השופט אינו מתערב כמעט במשפט, ואת החקירות של בעלי הדין והעדים מנהלים עורכי הדין של הצדדים. בשיטת המשפט האינקוויזיטורית, הנהוגה במדינות אירופה, המצב אחר, ושם השופט עצמו מתערב וחוקר.

מה קרוב יותר למשפט העברי, המשפט שבו השופט פסיבי יותר או צורת המשפט שבו השופט שותף פעיל בדיון?

"השיטה הראויה על פי התורה היא השיטה האינקוויזיטורית, ולא השיטה הגרועה שירשנו מאנגלייה, שבה השופט רק צופה במשחק במינימום התערבות. הבדל זה נובע מהעיקרון שהמשפט העברי חותר לצדק ולאמת, והמשפט אינו רק משחק בין היריבים שהשופט צופה בו ומכריע. במשפט העברי השופט חייב להתערב במהלך המשפט, ליזום שאלות ובירורים, ולא להשאיר את הדבר לעורכי הדין בלבד.

"זה לא הליקוי היחיד שירשנו מהם בשיטת המשפט. במשפט האזרחי בעל הדין משמש גם עד. זה הפוך לגמרי מהשיטה היהודית. לפני שנים רבות הייתה הצעה לתיקון סדר הדין, והשופט יצחק קיסטר ופרופ' גינוסר זכרם לברכה הציעו לשנות את המצב הזה.

"עוד דוגמה היא ההיתר לצדדים לשקר בהצגת טענותיהם בכתב התביעה או בכתב ההגנה, וזה אחד החסרונות של המשפט הקיים. יש מי שהצדיקו דרך זו".

פרופ' רקובר מסכם: "גם בסדר הדין האזרחי וגם בסדר הדין הפלילי יש הרבה מה ללמוד מהניסיון שלנו, ניסיון של אלפי שנים, מהאוצרות שלנו. בשונה מהתקדימים של המשפט בארץ, יש לנו במשפט העברי אלפי פסקי דין שמדריכים אותנו בכל פרט ופרט בסוגיות אלה.

"קח לדוגמה את סוגיית הערבות. פרופ' גינוסר כתב ספר של שמונים עמודים על הנושא. הרב ברוך כהנא כתב בסדרה שלנו 'חוק לישראל' מחקר בנושא ערבות ובו שמונה מאות עמודים. אנחנו נסמכים על מאות שנים של פסיקה. אין מילה בחוק שאין למשפט העברי מה לתרום בעניינה".

"ראוי היה שבית המשפט יפעל לאור החוק הקובע כי מדינת ישראל היא מדינה יהודית. בית המשפט מתעלם מזה, כאילו היינו איזו מדינה מערבית, בדומה לארצות הברית או לגרמניה. לכן כל כך קריטי העניין של בחירת השופטים העתידיים, לבדוק אם זיקתם למורשת היהודית קיימת או שמא הם בקיאים בתורת המשפט גרידא"

הגויים בהלם מאיתנו

"הבעיה המרכזית שלנו היא שהשופטים לא מודעים כלל לא לתוכן ולא לדרכי היישום של המשפט העברי. זוהי תופעה חמורה ביותר שבמדינה היהודית המשפט העברי אינו הדומיננטי במשפט הנוהג.

"זה מעורר תמיהה בעיקר בקרב הגויים בעולם. הם משוכנעים שהמשפט בארץ הוא המשפט העברי, שהרי אנחנו הם שנתנו את הרעיון של המשפט לעולם! המוח הגויי לא תופס שיש מדינה יהודית, אך המשפט שמאפיין את העם היהודי לא נוהג בארץ".

הרב פרופ' רקובר משתף בסיפור מדהים: "כשחיים הרצוג היה נשיא המדינה התקשר אליי אדם וביקש להתייעץ. הוא הגיע אליי למשרד המשפטים והציג את עצמו, נשיא האקדמיה למדעים בברית המועצות. הוא אמר שהם מבקשים לקבוע חוקה חדשה בעקבות הפרסטרויקה, הבנייה מחדש שלאחר התפרקות ברית המועצות, ושאל את הנשיא הרצוג כיצד יוכלו להיעזר ברעיונות יהודיים לעיצוב החוקה החדשה. הנשיא הפנה אותו אליי.

"שאלתי אותו: כמה מדענים יש באקדמיה שלכם? והוא השיב: מאתים ושלושים אלף מדענים. הוא היה הראש של כולם, מעמדו הוא סגן ראש הממשלה, והנה הוא מבקש ללמוד את שיטת המשפט היהודית, ללמוד מהיושר ומהגאונות היהודיים את דרכי החוקה של המדינה החדשה שלהם.

"בעיני העולם ברור שבמדינת ישראל המשפט העברי הוא המשפט הנוהג. חבל שאנחנו צריכים את התמיהה שלהם כדי להתעורר ולחזור לזהות ולמורשת הלאומית שלנו, למדינה היהודית שלנו.

"החוק הקובע שמדינת ישראל היא מדינה יהודית הוא חוק בעל משמעות מעשית שיש צורך לממש אותו, דבר שלא זכינו לו עד היום, כי בתי המשפט מתעלמים כמעט לגמרי מהיות מדינת ישראל מדינה יהודית, ממשיכים להפטיר כדאשתקד. רק יחידים מהשופטים מסתמכים על המשפט היהודי, אבל רוב רובם מתעלמים ממנו לגמרי, והדבר לא יסולח.

"ערכי המוסר שלנו שונים בהחלט מערכי המוסר של אומות העולם. צריך ללמוד את מקורותינו, ועל פיהם להכריע בשאלות ערכיות, לא ממקורות זרים העומדים בניגוד גמור לערכים היהודיים".