"בשום מדינה בעולם המערבי לא מתרחש מה שמתרחש כאן במערכת המשפט", אומר ד"ר אביעד בקשי, ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת, מרצה למשפט ציבורי וחוקתי באוניברסיטת בר-אילן ובקריה האקדמית אונו ומי שייעץ לשר לוין בנוגע לרפורמה המשפטית. לפני שיצאו לדרך נעשה מחקר השוואתי מקיף לכמעט כל מערכות היחסים שיש בעולם בין מערכות המשפט לגוף הנבחר.
מדוע בעצם נדרשת הרפורמה?
"למערכת משפט עצמאית וחזקה יש תפקיד מאוד חשוב בדמוקרטיה. במדינת ישראל הפר בית המשפט את הבלמים והאיזונים באופן חד-צדדי ולקח לעצמו סמכויות שאמורות להיות בידי נבחרי הציבור. בית המשפט לא הסתפק בכתר השפיטה ולקח לעצמו כתר ממשלה וכתר מחוקק. זה בא לידי ביטוי בסדרה של אירועים שבהם בית המשפט עשה זאת, ואותם באה הרפורמה של השר לוין לשנות".
ד"ר בקשי מסביר כי כל השנים הסתפקו במערכת השמרנית של נבחרי הציבור בהצעות מינוריות לתיקון מערכת המשפט, ואילו עכשיו הרפורמה מנסה לאחוז את השור בקרניו. "לכן לא פלא שמגיעים להתנגשות. אני מאוד מקווה שיהיה אפשר לנהל דיון מכובד ואחראי, אבל אין מנוס מהכרעה כי אי אפשר להמשיך ולפסוח על שתי הסעיפים".
"מי שהתנגד לאהרן ברק אז היה נשיא בית המשפט העליון משה לנדוי, שטען שאין זה מתפקיד בית המשפט להחליף את הרשות המבצעת, אבל הנשיא לנדוי פרש, ואחריו שלטה הגישה של ברק, ומאז יש לנו עילת חוסר הסבירות, שדרכה שיקול הדעת של בית המשפט מחליף את שיקול הדעת של הרשות המבצעת"
עילת חוסר הסבירות: התעלול שאפשר לבג"ץ לחדור לכל הדלתות
"תפקידו של בית המשפט להתערב בהכרעותיה של הרשות המבצעת במקרים שבהם גורם מהרשות המבצעת פועל בניגוד לחוק, יפעל בחוסר סמכות או יקיים הליך לא הוגן", מסביר בקשי. "במצב שבו הממשלה או מי משריה פועלים בלי שיקולים זרים, בתוך תחום סמכותם, בלי להפלות אדם או לפגוע בזכויות אדם או להפר חוק, אבל בעיני השופט שיקול הדעת שלהם אינו סביר והוא סבור שבמקומם היה מחליט אחרת, זו עילת חוסר הסבירות".
בקשי מסביר כי את עילת חוסר הסבירות חידש במתכונתה הישראלית השופט אהרן ברק ב-1980. "מי שהתנגד לו אז היה נשיא בית המשפט העליון משה לנדוי, שטען שאין זה מתפקיד בית המשפט להחליף את הרשות המבצעת, אבל הנשיא לנדוי פרש, ואחריו שלטה הגישה של אהרן ברק, ומאז יש לנו עילת חוסר הסבירות, שדרכה שיקול הדעת של בית המשפט מחליף את שיקול הדעת של הרשות המבצעת.
"המשמעות של עילת הסבירות היא שכל החלטה עניינית, כמו תוכנית הלימודים באזרחות, מינוי רב ראשי לצה"ל, מתן מעמד לשוהה בלתי חוקי בישראל או מינוי מפכ"ל, היא נושא לדיון משפטי, כי השאלה היא אם היא סבירה או לא. עילת הסבירות יוצרת את המשפטיזציה הכי גדולה, כי היא הופכת כל שאלה של מדיניות לשאלה פסידו-משפטית".
"ביטול עילת חוסר הסבירות מורכב ומציב אתגר, כי צריך לבטל משהו שאינו כתוב בחוק אך בפועל משפיע אף יותר מהחוק. המטרה היא שבית המשפט יתערב בפעולות ממשלתיות פגומות שמפלות אזרחים, שפוגעות בזכויות אדם וכו', אבל לא יוכל להחליף את שיקול הדעת של נבחרי הציבור"
איך מבטלים כוח שלמעשה אינו כתוב בחוק?
"השר לוין מבקש לבטל את עילת חוסר הסבירות, שאומנם אינה כתובה בחוק אבל בפועל השופטים פוסקים על פיה בתדירות גבוהה. לכן זה מורכב ומציב אתגר, כי צריך לבטל משהו שאינו כתוב בחוק אך בפועל משפיע אף יותר מהחוק. המטרה היא שבית המשפט יתערב בפעולות ממשלתיות פגומות שמפלות אזרחים, שפוגעות בזכויות אדם וכו', אבל לא יוכל להחליף את שיקול הדעת של נבחרי הציבור".
השינוי שהחל בממשלת רבין-מרצ ולא הושלם עד היום: פסקת ההתגברות
"בשנת 1995 הוביל הנשיא הנכנס ברק את בית המשפט העליון להכריז על מהפכה חוקתית", אומר ד"ר בקשי. "במה דברים אמורים? להרבה מדינות יש חוקה, וכשיש למדינה חוקה, יש לבית המשפט סמכות לפסול חוקים שעומדים בסתירה לחוקה. התנאי הבסיסי הוא שהחוקה התקבלה בהסכמה רחבה של העם. בישראל זה לא קרה".
אז איך הוכרזה מהפכה חוקתית?
"בית המשפט טען ששני חוקי יסוד שהתקבלו ב-1992 הם במעמד של חוקה, ולכן הוא יכול לקנות לעצמו את הסמכות לבטל חוקים שעומדים בסתירה אליהם". החוקים המדוברים הם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שעבר ברוב של שלושים ושניים ח"כים, וחוק יסוד: חופש העיסוק, שעבר ברוב של עשרים ושלושה ח"כים. החוקים חוקקו כביכול בהסכמה רחבה מקדימה של כל הסיעות בכנסת, אלא שחלקן טענו אחר כך כי לא נמסר להם המידע הנכון והמלא על החוקים הללו וכי הם לא הבינו על מה הם חותמים.
"בשנת 1994 נחקק דילול מסוים של שני חוקי היסוד הללו ברוב של שמונים ח"כים", אומר בקשי. "יש כאלה הטוענים ששמונים ח"כים הסכימו לחוקים ואשררו אותם. זה לא נכון; הם הסכימו לדלל אותם, וזה לא אותו דבר, עובדה: באותה הזדמנות חוקקו גם פסקת התגברות על אחד מהחוקים הללו. את פסקת ההתגברות הובילה ממשלת רבין-מרצ, היא ממשלת אוסלו.
"לוין בסך הכול משלים את מה שהתחילה ממשלת רבין-מרצ ביחס לפסקת ההתגברות בשישים ואחד ח"כים". פסקת התגברות מעניקה לכנסת את הסמכות לחוקק מחדש חוק שנפסל בבג"ץ. ברפורמה של לוין פסקת ההתגברות מתקיימת ברוב של שישים ח"כים.
"יש כמה וכמה עדויות שמי שהציע את פסקת ההתגברות היה לא אחר מהמשנה דאז לנשיא בית המשפט העליון אהרן ברק, שהבין שרבין שוקל לבטל את חוק היסוד, ונזעק להצלתו"
מדוע חוקקה אז פסקת התגברות?
"בגלל קונפליקט פוליטי עם ש"ס, שהייתה חלק מהקואליציה של רבין, בנוגע לייבוא בשר לא כשר לישראל. רבין הציע לחוקק פסקת התגברות על חוק יסוד: חופש העיסוק כדי לפתור את המשבר". ד"ר בקשי מוסיף כי יש כמה וכמה עדויות שמי שהציע את פסקת ההתגברות היה לא אחר מהמשנה דאז לנשיא בית המשפט העליון אהרן ברק, שהבין שרבין שוקל לבטל את חוק היסוד, ונזעק להצלתו.
הוא מסביר כי בעניין ההתגברות הרפורמה של לוין אינה מבטלת את המהפכה החוקתית של ברק אלא מוכנה לחתום על הסמכות של בית המשפט לפסול חוקים אף שלקח לעצמו את הסמכות הזו בלי חוקה ובלי שהעם הסמיכו לכך ואף שיש מדינות שבהן אין לבית המשפט סמכות לפסול חוקים כלל, כמו ניו זילנד, בריטניה ושווייץ.
לפי הרפורמה יוכל בית המשפט לפסול חוקים, אבל יוצבו לפסילתו כמה גבולות ברורים: א) היא תיעשה בהרכב מלא של בית המשפט העליון, דהיינו חמישה עשר שופטים, כדי למנוע מניפולציות בשיבוץ ההרכב; ב) הרוב יהיה ברור וחד-משמעי: שנים עשר שופטים מתוך חמישה עשר.
מהיכן בא מודל פסקת ההתגברות?
"המודל לקוח מקנדה ומשמש מודל ביניים בין מדינות שמאפשרות ביקורת שיפוטית מלאה על חוקים, כמו ארצות הברית, לבין מדינות שאינן מאפשרות לפסול חוקים כלל, כמו בבריטניה. מודל הביניים מבוסס על התפיסה שהדבר הבריא ביותר למדינה הוא דיאלוג חוקתי בין הכנסת לבית המשפט.
"המחוקקים מתפתים לפעמים לעשות משהו שהוא לא לגמרי ראוי, וגם בית המשפט עשוי לטעות או לחרוג מהנורמות המקובלות בישראל. אלו מקרי קצה, ותשומת לב תקשורתית רבה מופנית לאירועים מסוג זה, ואז ממילא קרוב לוודאי שלא יצליחו לחוקק זאת מחדש עם התגברות. ולראיה, ההתגברות על חוק יסוד: חופש העיסוק הופעלה רק פעם אחת בשלושים שנה".
באילו מצבים תתממש פסקת ההתגברות?
"במצבים שיש בהם מחלוקת כנה בין המחוקקים לבית המשפט. במצבים אלה המחוקקים יכולים להסתכל לציבור שלהם בעיניים ולומר: אנחנו מחוקקים למרות שבית המשפט פסל את החוק". בקשי מדגים מנושא המסתננים: "כאן יש מחלוקת יסודית עם בית המשפט, שנוטה לשפוט תמיד לטובת זכויות המסתננים, נגד שמירת ישראל מפני הסתננות נרחבת מאפריקה ונגד שמירה על זכויותיהם ועל רווחתם של תושבי דרום תל אביב.
"בית המשפט פסל ארבע פעמים חוקי מסתננים, שלושה בנוגע לחוקי משמורת ועוד אחד בנוגע לחוק הפיקדון. בכל פעם הכנסת מחוקקת, ובית המשפט פוסל. במקרה כזה השיטה הקנדית אומרת שהמילה האחרונה שמורה לנבחרי הציבור, כי בסופו של דבר האחריות היא שלהם, ואין סיבה לתת עליונות לגורם בלתי נבחר במצב של מחלוקת כזו".
"המודל של פסקת ההתגברות לקוח מקנדה ומשמש מודל ביניים בין מדינות שמאפשרות ביקורת שיפוטית מלאה על חוקים, כמו ארצות הברית, לבין מדינות שאינן מאפשרות לפסול חוקים כלל, כמו בבריטניה. מודל הביניים מבוסס על התפיסה שהדבר הבריא ביותר למדינה הוא דיאלוג חוקתי בין הכנסת לבית המשפט. המחוקקים מתפתים לפעמים לעשות משהו שהוא לא לגמרי ראוי"
כולם במדינה זכאים לייעוץ משפטי – חוץ מראשי המדינה: מעמד היועמ"ש
הרכיב השלישי ברפורמה הוא משקל חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה: "אהרן ברק כתב בכמה פסקי דין שחוות הדעת של היועץ המשפטי מחייבת את הממשלה", אומר בקשי, "אף על פי שבהגדרתו 'יועץ' הוא אמור לייעץ ולא להכריע".
כדי להבין את המהלך שגרם שחוות דעתו של היועמ"ש תחייב את הממשלה אנו חוזרים שוב לממשלת רבין: נגד השר הצעיר אריה דרעי הוגש כתב אישום. התנועה לאיכות השלטון דרשה מראש הממשלה רבין ז"ל לפטר את דרעי. רבין ז"ל ענה שזו הסמכות שלו ושיקול הדעת שלו כראש הממשלה, וכי הוא מכריע שלא לפטר את השר.
התנועה לאיכות השלטון טענה מצידה כי לא סביר להשאיר בממשלה שר שהוגש נגדו כתב אישום. כשרבין טען שלא כתוב בחוק שבשלב של הגשת כתב אישום עליו לפטר שר, טענו בתנועה לאיכות השלטון כי לראש הממשלה יש שיקול דעת בנושא, ולא סביר שהוא יימנע מלהשתמש בסמכותו במקרה הזה.
"בעתירה כזו של עילת סבירות בא היועמ"ש דאז יוסף חריש ואמר לבג"ץ שהעותרים צודקים", מסביר בקשי את האבסורד. "היועמ"ש הוא עורך דינו של ראש הממשלה, ואת התשובה שיש לקבל את העתירה נגד ראש הממשלה הוא מגיש לבג"ץ בשם ראש הממשלה. כלומר, ראש הממשלה, במקרה ההוא יצחק רבין ע"ה, נותר מחוסר ייצוג. בית המשפט עורך משפט בין שתי עמדות שבעצם אומרות אותו דבר".
"פסקת ההתגברות תמומש במצבים שיש בהם מחלוקת כנה בין המחוקקים לבית המשפט. לדוגמה בנושא המסתננים יש מחלוקת יסודית עם בית המשפט, שנוטה לשפוט תמיד לטובת זכויות המסתננים. בית המשפט פסל ארבע פעמים חוקי מסתננים, שלושה בנוגע לחוקי משמורת ועוד אחד בנוגע לחוק הפיקדון. בכל פעם הכנסת מחוקקת, ובית המשפט פוסל. במקרה כזה השיטה הקנדית אומרת שהמילה האחרונה שמורה לנבחרי הציבור"
השופט ברק פסק שראש הממשלה חייב לפטר את דרעי, ופסיקה זו זכתה לשם הלכת דרעי פנחסי (רפאל פנחסי היה סגן שר הדתות, וגם נגדו הוגש כתב אישום, ובג"ץ קבע שיש לפטרו). הלכת דרעי פנחסי אומרת ששר שמוגש נגדו כתב אישום, ראש הממשלה חייב לפטרו בשם עילת הסבירות, אף שזה לא כתוב בחוק.
נוסף על כך אמר ברק שבמצב של מחלוקת בין היועמ"ש לראש הממשלה, חוות דעת של היועמ"ש מחייבת את הממשלה, וכי אם מגיעים למשפט, היועמ"ש מייצג את הממשלה על פי תפיסתו שלו.
"לאחרון העבריינים מגיע מישהו שמייצג אותו, אבל לא לממשלת ישראל", אומר ד"ר בקשי. "לכן יש כיום מאבקי כוח בלתי נגמרים בין הייעוץ המשפטי לבין הממשלה ושריה על כל צעד ושעל. כל החלטה של גורם ממשלתי צריכה להיות מוסכמת על היועץ".
הוא מפנה תשומת לב לחיבור בין עילת הסבירות לבין מעמד חוות הדעת של הייעוץ המשפטי: "אילו חוות הדעת הייתה מחייבת אבל ללא עילת הסבירות, זו הייתה חצי צרה, כי אירוע משפטי היה מוכרע רק על פי חוק. אבל עילת הסבירות הופכת את סבירות שיקול הדעת של היועץ המשפטי לשאלה משפטית לשר, וכך היועץ המשפטי לממשלה יכול להחליט בעצם על כל דבר".
הרפורמה מבקשת לקבוע כי חוות הדעת של היועמ"ש אינה מחייבת את הממשלה וכי אם חוות דעתו של היועץ אינה משרתת את הממשלה, היא רשאית לשכור לצורך העניין את שירותיו של עורך דין פרטי. "כיום המצב הוא שאם הממשלה רוצה לקחת עורך דין פרטי כדי לייצג אותה כאשר חוות הדעת של היועמ"ש אינה משרתת אותה, היא צריכה הסכמה של היועץ המשפטי לממשלה לייצוג חיצוני שכזה".
"לאחרון העבריינים מגיע מישהו שמייצג אותו, אבל לא לממשלת ישראל. לכן יש כיום מאבקי כוח בלתי נגמרים בין הייעוץ המשפטי לבין הממשלה ושריה על כל צעד ושעל. כל החלטה של גורם ממשלתי צריכה להיות מוסכמת על היועץ"
המפתח – האנשים עצמם: שינוי שיטת בחירת השופטים
הרכיב הרביעי הוא בעיני ד"ר בקשי החשוב ביותר: שינוי שיטת מינוי השופטים. זה מתכתב עם מגוון אמירות של ברק לאורך השנים שגם בעיניו מדובר בסוף בליבת השליטה. "מערכת המשפט כיום היא סוג של בועה: היא ממנה את עצמה, יש לה תפיסות משל עצמה, ובעצם מערכת הערכים ותפיסת התפקיד שמנחה את חבריה לגבי מקומו של המשפט מוזנת ומונחית מתוך קהילה פנימית סגורה.
"יש לשופטים וטו אפקטיבי למינוי שופטים, בעיקר לבית המשפט העליון, וכך המערכת יכולה להתנהל כמעין מדינה בתוך מדינה. במקום מדינה שיש לה מערכת משפט קיבלנו מערכת משפט שיש לה מדינה. את זה חייבים לשנות".
ד"ר בקשי מסביר שדרך המלך למינוי שופטים בעולם המערבי היא על ידי נבחרי הציבור. "אני שומע שאלה שחוזרת ונשמעת לאחרונה: וכי יעלה על הדעת לתת לפוליטיקאים לבחור שופטים? בעולם המערבי כמעט לא עולה על הדעת אופציה אחרת, ואדגים: בארצות הברית הנשיא ממנה את השופטים באישור הסנאט, שבו נערך שימוע לשופטים. בשימוע הם נשאלים שאלות בנושאים החשובים לציבור האמריקאי.
"בגרמניה שני בתי הנבחרים בוחרים את השופטים לחוקה, ובקנדה הממשלה בוחרת שופטים. בעשרים ושתיים מדינות של ארצות הברית בוחרים את שופטי העליון המדינתי בקלפי".
בקשי מספר על מחקר שערכה המחלקה המשפטית של פורום קהלת: "ערכנו מחקר על כל שלושים ושמונה מדינות ה-OECD. שלושים ושלוש מהן בוחרות את שופטי הערכאה המשפטית העליונה שלהן על ידי נבחרי ציבור. יש רק חמש מדינות שבהן נבחרי הציבור אינם מכריעים בסוגיית מינוי השופטים לערכה החוקתית העליונה: ישראל, יוון, טורקייה, בריטניה ולוקסמבורג. בבריטניה ובלוקסמבורג אין לבית המשפט סמכות לפסול חוקים. זאת אומרת שיש מתאם בין הכוח שיש לבית המשפט לבין השאלה איך הוא נבחר".
בקשי מדגיש כי במערכת המשפט אמורים לכהן אנשים המשקפים את הערכים הרווחים בציבור וקשובים לצרכיו. "מערכת המשפט נועדה לשרת את הציבור ולא להפך, וממילא צריך לאפשר לציבור לדרוש מהמערכת את הדברים החשובים בעיניו".
"אני שומע שאלה שחוזרת ונשמעת לאחרונה: וכי יעלה על הדעת לתת לפוליטיקאים לבחור שופטים? בעולם המערבי כמעט לא עולה על הדעת אופציה אחרת: בארצות הברית הנשיא ממנה את השופטים באישור הסנאט. בגרמניה שני בתי הנבחרים בוחרים את השופטים לחוקה, ובקנדה הממשלה בוחרת שופטים. בעשרים ושתיים מדינות של ארצות הברית בוחרים את שופטי העליון המדינתי בקלפי. ערכנו מחקר על כל שלושים ושמונה מדינות ה-OECD. שלושים ושלוש מהן בוחרות את שופטי הערכאה המשפטית העליונה שלהן על ידי נבחרי ציבור"
שילוב הכרחי
כאמור, ארבעת הרכיבים הללו, שעליהם בנויה הרפורמה שמציע השר לוין, הם על פי ד"ר בקשי הדרך לאחוז את השור בקרניו. "המהלך הנכון הוא לשלב את כל ארבעתם, וזו החוכמה של השר לוין. היו בעבר ניסיונות לטפל בנושא קונקרטי, כולל דברים שהייתי מעורב בהם, כגון חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי. העברנו אותו בשבע שנות דיונים מפרכים וברוב של פי שניים מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אלא שמערכת המשפט פשוט מתעלמת מהחוק. כדי ליצור היגוי של המערכת חייבים מהלך משולב".
עם זאת הוא מוצא לנכון להדגיש את החשיבות של שינוי שיטת מינוי השופטים: "בלי הרכיב הזה ברפורמה תצליח מערכת המשפט להתגבר על כל שינוי שייעשה".
מדוע?
"אין מנוס מהבאת ערכיו של השופט לידי ביטוי, אבל ככל שבית המשפט שמרן יותר, כך הוא ישפוט על פי החוק ולא על פי ערכים של שופט זה או אחר, שזו המגמה האקטיביסטית".
האם יש דברים שאין ברפורמה ולדעתך צריכים להיות בה?
"יש לטפל בבעיית זכות העמידה, שכן כיום כל אחד יכול לעתור לבית המשפט בכל נושא, ואילו תפקידו של בית המשפט הוא להציל עשוק מיד עושקו: מי שפגעו בו פגיעה ישירה וקונקרטית הוא שצריך לעתור לבית המשפט, ולא כמו היום, שעמותות עותרות בנושאים שהן אינן הנפגעות בהם. נושאים כאלה אמורים ללבן בכנסת ולא בבית המשפט. כדי ללבן נושאים של מדיניות אפשר להצטרף למפלגה מסוימת או להקים מפלגה ולפעול במישור הפרלמנטרי".
עם זאת בקשי מדגיש שהוא מסכים עם השר לוין שכרגע ארבעת הנושאים שמרכיבים את הרפורמה הם החשובים והדחופים ביותר. הרכיבים של סבירות ומשקל חוות דעת היועמ"ש תדירים יותר, ואילו פסקת ההתגברות, הקובעת שהמילה האחרונה היא של נבחרי הציבור, ושינוי השיטה למינוי שופטים (על כל סעיפיה המפורטים ברפורמה) קובעים את העצימות ואת ההשפעה של הרפורמה על כל המערכת.
מה חשבת כשהאזנת לנאום שנשאה הנשיאה חיות?
"יש כאן מחלוקת בשאלה מהי דמוקרטיה. גם אני תומך בשמירה ובהגנה על זכויות אדם, אבל זה לא אומר שבכל פעם ששופט מסוים סבור שיש פגיעה בזכויות אדם זה יגבר על טובת רוב הציבור ובחירתו.
"יש גם פעמים שמשתמשים בזכויות אדם בתואנה של 'זאב זאב'", בקשי אומר ומדגים את הוויכוח בנוגע להפרדת חטיבת החדשות מתאגיד השידור הציבורי: "אין כאן כל קשר לזכויות אדם, אך יש הטוענים שיש זכות אדם לשידור ציבורי, שזה מופרך לגמרי. נותנים לנו הבטחות שבג"ץ מגן על הזכויות של כולנו, ואז משתמשים בזה כדי לקדם את תפיסת עולמם בוויכוח פוליטי שבו הם הפסידו".
