"'ועשית הישר והטוב' הוא בעיניי עקרון יסוד במשפט העברי", מפתיע השופט בדימוס אליקים רובינשטיין כשאני מבקש ממנו להצביע על עיקרון מנחה מרכזי במשפט העברי, "הדומה לדברי התנא הלל כשהתבקש ללמד את כל התורה על רגל אחת: 'דעלך סני, לחברך לא תעביד' – מה ששנוא עליך לא תעשה לחברך.
"ואולם בביטוי 'ועשית הישר והטוב' יש דרגה נוספת, של 'עשה טוב', מעבר ל'סור מרע'. קרי, לא רק להתחשב בזולת ולא לעשות לו מה שלא היית רוצה שיעשו לך, אלא גם 'נושא בעול עם חברו', שפיתח מאוד רבי ירוחם זצ"ל, משגיח ישיבת מיר בשנות העשרים והשלושים. העיקרון של 'ועשית הישר והטוב' הוא אפוא בעיניי ציון דרך מיוחד במשפט העברי, שממנו ינקו ההלכה ותורת המוסר כאחת".
רובינשטיין, אדם דתי, הוגדר "עילוי במערכת המדינית". הוא התחיל את דרכו המשפטית בזמן שירותו הצבאי. לאחר שסיים בהצטיינות תואר במשפטים התמחה אצל שופט בית המשפט המחוזי יעקב גביזון ואצל אחרים, הוסמך לשמש עורך דין ושימש גם שופט במילואים בבית משפט צבאי. אחר כך שימש מזכיר הממשלה של יצחק שמיר ויצחק רבין, השתתף במשא ומתן על הסכמי השלום עם רבות ממדינות ערב – מצרים, לבנון, ירדן וסוריה – ועם ערביי יהודה ושומרון.
מסופקני אם תיקון החוק גרם מהפכה של ממש. בעיניי הוא תיקון חשוב, מחווה – ולא הייתי רוצה לומר סמלית – וציון דרך למעמדו של המשפט העברי במשפט מדינת ישראל
רובינשטיין גם שימש שנתיים שופט בבית המשפט המחוזי בירושלים, ולאחר מכן היה היועץ המשפטי לממשלה בממשלות נתניהו, ברק ושרון, ועסק בפרשות מפורסמות כמו פרשת בראון–חברון, פרשת העמותות של אהוד ברק, פרשת אריה דרעי וההעמדה לדין של השרים יצחק מרדכי וסאלח טריף.
לאחר סיום כהונת היועץ משפטי התמנה רובינשטיין לשופט בבית המשפט העליון, ומילא תפקיד זה 13 שנים. אחרי כן היה המשנה לנשיאת בית המשפט העליון השופטת מרים נאור. כשהיה שופט בבית המשפט העליון כתב לא מעט פסקי דין חשובים ומרכזיים, שרבים מהם בתחום הדת והמדינה, והרבה להתייחס למשפט העברי.
בשנת תשע"ח, זמן קצר לאחר שפרשת מתפקיד שופט בבית המשפט העליון, תוקן חוק יסודות המשפט, שבו נקבע: "המשפט העברי יצוין במפורש כמקור פרשני במקרה של לקונה בחוק". האם התיקון גרם לעלייה בשימוש במשפט העברי בידי שופטי מדינת ישראל?
"לצערי לא אוכל לומר שאני עוקב באופן תדיר אחר יישומו בפועל, אבל מסופקני אם תיקון החוק גרם מהפכה של ממש. בעיניי הוא תיקון חשוב, מחווה – ולא הייתי רוצה לומר סמלית – וציון דרך למעמדו של המשפט העברי במשפט מדינת ישראל. העוסקים בכך, כמו ח"כ לשעבר ניסן סלומינסקי ועו"ד יצחק נטוביץ, ראויים להוקרה.
"זהו חלק ממהלך של הגברת התודעה למשפט העברי, אוצר בלום של משפט, החל מן המקרא, עבור במשנה, בתלמודים, בגאונים, בראשונים, ברמב"ם, בטור ובשולחן ערוך ובספרות השו"ת וכלה בעבודות נפלאות שנעשות בדורנו. מסופקני אם יש אומה ולשון שיש להן נכסי משפט כאלה.
"כמובן, פסיקה בהשראת המשפט העברי ושימוש בו היו גם טרם תוקן החוק, מאז קום המדינה, ולא אזכיר את כל השופטים שעסקו בכך, אולם אזכיר את פרופ' מנחם אלון, שזו הייתה שליחותו. כיום אפשר לומר שבכל דרגות השיפוט יש שופטים ושופטות הנותנים ביטוי למשפט העברי בפסקי דינם. כשלעצמי ראיתי בכך מעין שליחות".
"אישית איני אוהב שמייחסים לחוקי מדינת ישראל את הביטוי 'דינא דמלכותא דינא'. ישראל איננה ארגנטינה או ארצות הברית, אנגלייה או צרפת. אין זו מלכות זרה אלא מדינה יהודית, וגם אם ההלכה אינה חוק המדינה, קיומה של מדינה יהודית והרוח של שימוש בתרבות היהודית ובמשפט העברי למקורות השראה ומשפט מייחדים את ישראל לעומת כל אומה ולשון שאינן יהודיות"
מה הדרך הנכונה לגרום למערכת המשפט הישראלית להיעזר עוד במשפט העברי?
"יש שלוש משוכות ששופט או שופטת צריכים לעבור כדי להשתמש במשפט העברי. ראשית, משוכת הרצון. צריך לרצות להשתמש במשפט העברי. כתבתי גם בפסק דין שהמשפט העברי אינו 'עסק של הדתיים' אלא של כולנו, אוצר תרבות ששייך לכולנו, קורא לכולנו וממתין לכולנו שנשתמש בו. צריך לרצות.
"משוכה שנייה היא משוכת הידע, אך כיום הדבר קל מבעבר נוכח המאגרים והספרות הרחבה המסייעת להתמצא במכמנים. המשוכה השלישית היא משוכת הזמן. השופטים הם עבדי הזמן והתיקים בעומס הכבד. ובכל זאת השולחן הנפלא ערוך, וכל הרוצה ליטול יבוא וייטול, וב"ה יש שופטות ושופטים רבים שעושים זאת, ואני שמח שמספרם רק הולך וגדל.
"כדי לסייע לשופט לעבור את המשוכות הללו צריך לפני הכול להגביר את התודעה למשפט העברי, ושבוע המשפט העברי המצוין השבוע, בפרשת שופטים, הוא חלק מכך. לשופטים הבאים מעולם תורני המשפט העברי הוא דבר טבעי, אבל יש גם שופטים שבאו ממקומות אחרים לגמרי בחברה הישראלית ומשתמשים במשפט העברי, ולעיתים משתמשים בו גם שופטים ערבים. נחוצה הכשרה בתחום, ועימה ידע ההולך ונצבר.
"שדה המשפט העברי רחב ידיים, ויש בו אפשרויות אין-ספור ללימוד ולהעמקה, והדבר נכון לכל תחומי המשפט; לא רק לתחומים הקלסיים של דיני ממונות אלא גם לתחומים חדשים למדי, כמו דיני חברות וקניין רוחני, שגם בהם אפשר להשתמש במשפט העברי, וזה כבר הוכח בפסיקה.
"היו שופטים שחששו מן המשפט העברי בשל חוסר ידע, אך כאמור, כיום הדרך סלולה הרבה יותר. כשלעצמי אני שמח בכל עת שאני קורא פסקי דין הנעזרים במשפט העברי, אפילו במשפט הפלילי, שכיום נהוג לכנותו דיני נפשות. הגם שדיני נפשות הקלסיים הם ארבע מיתות בית דין, המשפט הפלילי היום דומה לדיני נפשות בהשפעה הגדולה שיש לתחום משפט זה על חייו של הנאשם המורשע בפלילים, גם אם כלי הענישה שונים מאלה של המשפט הפלילי. נזדמן לי עצמי להידרש לכך בכל הנוגע לזכות השתיקה, למשל. כתב על המשפט הפלילי העברי הרבה פרופ' אהרן קירשנבאום המנוח".
"המשפט העברי מהותי למערכת המשפט הישראלית, הוא אינו קישוט. הוא חלק מן התרבות שלנו וחלק מפרשנות חוקי הכנסת. גם הנשיא אהרן ברק, שהוא עצמו לא השתמש בו, רואה בו אחד ממקורות המשפט הישראלי"
אחד ממקורות המשפט – גם בעיני אהרן ברק
"רוב המחקרים בתחום המשפט העברי בישראל עוסקים במעמדו של המשפט העברי בפרשנות חוקי הכנסת", אומר רובינשטיין, "אבל יש גם ענף הפוך, מעמד חוקי הכנסת בעיני המשפט העברי, שעליו כתב בציינו מגוון מקורות השופט ד"ר גרשון גרמן בספרו 'מלך ישראל'. נקודה חשובה בעיניי בהקשר זה היא היחס הערכי והרעיוני למדינת ישראל. לא הרי היחס למדינת ישראל כהרי היחס למלכויות שונות שבהן גרו יהודים.
"אישית איני אוהב שמייחסים לחוקי מדינת ישראל את הביטוי 'דינא דמלכותא דינא'. ישראל איננה ארגנטינה או ארצות הברית, אנגלייה או צרפת. אין זו מלכות זרה אלא מדינה יהודית, וגם אם ההלכה אינה חוק המדינה, קיומה של מדינה יהודית והרוח של שימוש בתרבות היהודית ובמשפט העברי למקורות השראה ומשפט מייחדים את ישראל לעומת כל אומה ולשון שאינן יהודיות".
האם המשפט העברי הקדום יכול לשמש תשתית מספקת לשפיטה בימינו?
"כל מערכת משפט היא בראש ובראשונה מערך כללים ועקרונות. אכן, המשפט העברי הוא ביסודו משפט דתי, אבל עקרונותיו וכלליו ישימים למשפט המודרני במדינת ישראל, אין לי ספק בכך".
ולמרות זאת נדמה שהמשפט העברי הוא רק תבלין שבוזקים מעל פסק הדין לפני ההגשה, קישוט בעלמא, לא יותר.
"לא, אין זה תבלין, אלא הרבה יותר מזה! המשפט העברי מהותי למערכת המשפט הישראלית, הוא אינו קישוט. הוא חלק מן התרבות שלנו וחלק מפרשנות חוקי הכנסת. גם הנשיא אהרן ברק, שהוא עצמו לא השתמש בו, רואה בו אחד ממקורות המשפט הישראלי".
בהתחשבות במחלוקת העזה סביב המהפכה המשפטית, שנראה שהיא ביטוי למתח העמוק יותר שבין מדינה יהודית למדינה דמוקרטית, האם אפשר לראות מציאות שבה המשפט העברי יהיה מוסכם על כל חלקי החברה הישראלית?
"אינני חושב שיש לקשור את המשפט העברי למהפכה המשפטית, למחלוקות החוצות את החברה והדיון בשאלת יהודית או דמוקרטית. בפרט שלפי השקפתי אין סתירה של ממש בין מדינה יהודית למדינה דמוקרטית, והיהדות כוללת את הדמוקרטיה. אני מאמין שיש לחפש את הדרך לחבר ולאחד, ולא לחפש קצוות ולהפריד בין ציבורים בחברה הישראלית. גם היחס לזכויות מיעוטים נכלל בכך, ועל זאת כתב למשל הרב הרצוג זצ"ל בחיבורי ההכנה שלו להקמת המדינה".
ובכל זאת, כשאדם ששייך לציבור הדתי של החברה הישראלית אומר בתפילה "השיבה שופטינו כבראשונה", הוא יכול להתכוון בלב שקט לשופטי בג"ץ?
"שום מערכת אינה מושלמת, אך כמי שהיה שם שנים רבות אוכל לומר שמערכת המשפט הישראלית ככלל היא לתפארת מדינת ישראל ונכס אסטרטגי כנגד בית המשפט הבין-לאומי הפלילי בהאג ומרעין בישין אחרים בעולם. אפשר לבקר את מערכת המשפט, ובפסקי דין רבים יש רוב ומיעוט, ותמיד אפשר לתקן דברים כאלו ואחרים, ובעיניי התיקון הגדול צריך להיות בהגדלת מספר השופטים, הרחוק אצלנו מן המקובל במדינות דמוקרטיות, כדי שהשירות לציבור יהיה מהיר יותר. השופטים עושים מאמץ גדול, אבל כורעים תחת העומס הרב.
"בנוגע לתפילת 'השיבה שופטינו', אני לא רוצה לתת ציונים לאשר כל אחת ואחד מתכוונים בתפילה, כל אחד והכוונה שלו במילים הללו. אבל צריך לזכור היטב שהעובדה שזכינו בדורותינו למדינה יהודית איננה מובנת מאליה. כשאבי ע"ה, ניצול שואה, התבקש להעיד בבית משפט בישראל לראשונה בחייו, אמר לשופט: אני מבקש רשות לפני עדותי לברך ברכת שהחיינו על שאני זוכה להיות במשפט יהודי, עם דגל ישראל וסמל המדינה.
"אבקש לסיים את דבריי במילה טובה לפרופ' נחום רקובר, שהיה המשנה ליועץ המשפטי לממשלה למשפט עברי גם בעת ששימשתי היועץ המשפטי לממשלה. עליו אפשר לומר 'מעולם לא ניצחני אדם אלא בעל מלאכה אחת'. הרב נחום, שהפך את המשפט העברי לשליחות יוצאת מן הכלל לאורך יובל, זכה בפרס ישראל על פועלו בתחום ופתח בפני רבים את שערי המשפט העברי בתחומים רבים. דרכו היא בין השאר ליצור תורה מסודרת של משפט עברי בנויה לתלפיות במגוון תחומי משפט ספציפיים. בחסדי ה' הוא עדיין ממשיך בכך בגילו, ואני מאחל לו שבסייעתא דשמיא ימשיך בכך עד מאה ועשרים".
