האם חוקי היסוד הם החוקה?

עו"ד זאב לב, התנועה למשילות ודמוקרטיה

בימים אלו ממש דן בית המשפט העליון בעתירות שהוגשו לו נגד שני חוקי יסוד; חוק יסוד: הממשלה (התיקון לחוק הנבצרות) וחוק יסוד: השפיטה (התיקון לעילת הסבירות). עצם הדיון של בית המשפט בעתירות חולל סערה, מאחר שלכאורה אין לבית המשפט כל סמכות לדון בכלל בתוקפם של חוקי יסוד, וזו גם הייתה תשובת הכנסת על העתירות. מנגד טוענים תומכי בית המשפט שמכיוון שהליך החקיקה של חוקי היסוד זהה להליך החקיקה של חוק רגיל, ולמעשה אפשר לחוקק כל חוק כחוק יסוד (בסך הכול צריך לשנות לו את הכותרת), לא הגיוני שחוקי היסוד יהיו חסינים מביקורת, ולבית המשפט צריכה להיות הסמכות לעסוק בהם.

במבט ראשון הטיעון הזה של האקטיביסטים אכן שובה לב. למה באמת חוקי היסוד שלנו מחוקקים בהליך רגיל לחלוטין אם הם סוג של חוקה? למה לטעון שלבית המשפט אין סמכות להתערב בחוק יסוד, שחוקק ברוב רגיל בכנסת? אלא שהכרת ההיסטוריה שמאחורי חוקי היסוד מראה שלא רק שהניסיון להעניק לבית המשפט את הסמכות לדון בהם מופרך מיסודו, אלא אגב הדיון מתברר כי גם התשתית המשפטית להתערבות בית המשפט בחוקים רגילים רעועה ביותר.

ומכאן לאבסורד שבמציאות של ימינו. אם חוקי היסוד הם 'חוקה', אין לבית המשפט שום יכולת לפסול אותם, שהרי הם מקור הסמכות הגבוה ביותר שקיים, והוא שנותן לבית המשפט עצמו את הסמכות לשפוט. התערבות של בית המשפט בחוק יסוד תהיה כמו אדם שמנסה להרים את עצמו באמצעות משיכה בבלוריתו

הסיפור מתחיל כבר במגילת העצמאות, שבה נכתב במפורש: "אנו קובעים שהחל מרגע סיום המנדט הלילה… ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתיקבע על ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ-1.10.1948, תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית". כלומר, בן-גוריון, שלמעשה כתב את רוב ההצהרה בעצמו, התחייב לכונן חוקה למדינת ישראל.

אלא שתלאות מלחמת העצמאות לא אפשרו כינון חוקה עד אוקטובר, וכאשר ניסתה הכנסת הראשונה לכונן חוקה, היא לא הצליחה. חילוקי הדעות בין חלוצים לחרדים, סוציאליסטים ממפא"י לקומוניסטים ממק"י, ערבים לאנשי האצ"ל מחרות פשוט לא אפשרו להגיע להסכמות רחבות על נוסח החוקה.

חוקה אמורה להיות מסמך מכונן שמגדיר את אופייה של המדינה וגובר על רצון הרוב בעתיד. בשביל לכונן חוקה שתהיה לה הסמכות המוסרית הזו נדרשת הסכמה רחבה במיוחד (רק בשביל הדוגמה, את חוקת ארצות הברית אשררו 100% מהמדינות), ולא די ברוב רגיל בפרלמנט.

אחרי שהבינה הכנסת שהסכמה רחבה אינה אפשרית, אישרה בשנת 1950 את מה שכונה 'פשרת הררי', ולפיה: "הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים פרקים, באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה".

המחשבה הייתה שלאורך השנים יהיה אפשר 'לסמן' מגוון חוקים שעתידים להיות חלק מהחוקה העתידית ללא המטען המיוחד של חוקה, מכיוון שחברי הכנסת ידעו שיוכלו לשנותם ברוב רגיל אם יתברר כי עשו טעות. ואכן, עם השנים חוקקו כך חוקי יסוד רבים בלי שמישהו חשב לרגע שהם מהווים חוקה: חוק יסוד משק המדינה, הממשלה, הכנסת, מקרקעי המדינה ועוד.

אלא שבשנת 1995 קבע בית המשפט העליון בראשות הנשיא ברק ששני חוקי יסוד חדשים, שחוקקו בשנת 1992 (כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק), הפכו את חוקי היסוד לחוקה, ולכן יש להם "מעמד חוקתי". שימו לב שמהטקסט של החלטת הררי נדרש לכאורה להביא את ה'חוקה' לאישור הכנסת, אולם ברק התעלם באלגנטיות מהדרישה הזו.

כבר בזמן אמת זעקו חלק משופטי העליון עצמם נגד המהלך הזה של ברק, ומובן שגם הכנסת עצמה לא הבינה מה קורה. הסיבה לקביעה הזו של ברק הייתה פשוטה. עד אותו יום היה ברור לכול, כולל לבית המשפט עצמו, שאין לבית המשפט סמכות לפסול חוקים (לא חוקי יסוד ולא חוקים 'רגילים'). אבל ברגע שהפך את חוקי היסוד ל'חוקה', הם נמצאים במעמד גבוה יותר מהחוקים האחרים, ובמשתמע מעניקים לבית המשפט את היכולת לפסול חוקים 'רגילים'. זה היה כוח עצום שברק יצר לעצמו יש מאין.

עשרים ושמונה שנים פעלו בית המשפט והכנסת בהתאם לקביעה החדשה של ברק, שלפיה חוקי היסוד הם סוג של חוקה, אף שהליכי החקיקה שלהם היו רגילים לחלוטין. איש בשמאל, כולל אהרן ברק, לא חשב שדי בעובדה שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו עבר בכנסת בהצבעה של 32 ח"כים בלבד בשביל לשלול את הטענה שמדובר בחוקה.

ומכאן לאבסורד שבמציאות של ימינו. אם חוקי היסוד הם 'חוקה', אין לבית המשפט שום יכולת לפסול אותם, שהרי הם מקור הסמכות הגבוה ביותר שקיים, והוא שנותן לבית המשפט עצמו את הסמכות לשפוט. התערבות של בית המשפט בחוק יסוד תהיה כמו אדם שמנסה להרים את עצמו באמצעות משיכה בבלוריתו. מצד שני, אם ברק טועה, ומדובר בכלל בחוקים רגילים, מהיכן יש לבית המשפט סמכות לפסול חוקים בכלל?

זאת הבעיה העיקרית בעמדת האקטיביסטים. היא חושפת את הצביעות של בג"ץ בשלושים השנים האחרונות. כאשר רצו לפסול חוקים, נתנו מעמד מיוחד לחוקי היסוד, אבל כאשר רוצים לפסול חוקי יסוד, פתאום נזכרים שהם בעצם חוקים רגילים.