כל השאלות של מתנגדי הרפורמה

עו"ד זאב לב

 

התגברות

1. האם ההתגברות היא שיטה הנהוגה בעולם?

התגברות היא שיטה חריגה למדי בעולם, מכיוון שבעולם נהוגות שתי שיטות: האחת במדינות שבהן אין לבית המשפט יכולת פסילת חוקים כלל (כמו בריטניה, ניו זילנד, הולנד, דנמרק, שווייץ, שוודיה ופינלנד), והאחרת היא במדינות שיש בהן חוקה שהתקבלה בהסכמה רחבה מאוד, ומכוחה בית המשפט פוסל חוקים רגילים, ולכן ההתגברות בהן היא רק על ידי שינוי החוקה. מכיוון שבמדינת ישראל אין חוקה, ובטח שאין הסכמה רחבה, הפתרון הראוי היה שלא תהיה פסילת חוקים כלל. הפשרה שנמצאה היא לאפשר לבית המשפט לפסול חוקים, אולם ליצור מנגנון התגברות.

 

2. מהו תהליך ההתגברות המוצע ברפורמה?

בהצעה הנוכחית (שכבר השתנתה פעמיים מאז ההכרזה על הרפורמה, ועוד יכולה להשתנות שוב), ההתגברות חייבת להיות מראש: אם הכנסת רוצה להגן על חוק מפסילה, היא צריכה לחוקק בו מלכתחילה סעיף מפורש שלפיו החוק יחול למרות הסתירה עם חוק היסוד, ולהעביר אותו ברוב של שישים ואחד ח"כים בשלוש קריאות. ההגנה תפוג אוטומטית אחרי שתעבור שנה ממינוי הכנסת הבאה. למעשה ההתגברות המוצעת בעייתית, מכיוון שהיא מעניקה לבית המשפט רשמית כוח לפסילת חוקים שלא היה לו בעבר.

 

3. איזו משמעות נותרה לביקורת בית המשפט על חוקי הכנסת אם אפשר לבטל מייד את פסילת חוקיו ברוב המינימלי של שישים ואחד חברי כנסת? למה לא לכל הפחות להתגבר ברוב ניכר יותר?

נתחיל מכך שמבחינת הנהוג בעולם, מכיוון שבישראל אין חוקה, אין הצדקה אמיתית לפסילת חוקים בבית המשפט. למעשה הרפורמה נותנת לבית המשפט כוח חסר תקדים לפסול חוקים כדי לאפשר לכנסת עצמה להבהיר אילו עקרונות חשובים בעיניה, כדי שאם כנסת עתידית תרצה לפגוע בהם, בית המשפט ירים דגל אדום ויזעיק את הציבור כדי שיהיה ער לפגיעה.

דרישה לרוב גדול יותר משישים ואחד משמעה שרוב של כנסת אחת (שתחוקק את הרפורמה) חשוב יותר מהרוב בכנסת הבאה, שתרצה להתגבר על פסיקת בג"ץ, וזה כמובן לא ראוי. אבל הכי חשוב הוא לעמוד על העיקרון היסודי שטמון בקביעה הזאת, והוא שרוב של חברי הכנסת מוסמך וראוי יותר מרוב בבית המשפט, ולכן להם נתונה היכולת להתגברות.

 

4. אחרי כל הטענות על אקטיביזם, בג"ץ ביטל עשרים ושניים בסך הכול חוקים מאז קום המדינה, אז על מה כל המהומה?

יש כאן שלוש נקודות:

• פסילת עשרים ושניים חוקים בעשרים ושמונה שנים (עד שנת 1995 הייתה הסכמה גורפת שבית המשפט אינו יכול לפסול חוקים) זה לא מעט. חלק מהחוקים שנפסלו הובילו למשברים פוליטיים (חוק הגיוס), וחלק למשברים אחרים (חוק ההסדרה, חוקי המסתננים).
• עצם היכולת לפסול חוקים יוצרת איום, והוא מוביל לפסילה של הרבה חוקים עוד לפני לידתם, כי הייעוץ המשפטי לממשלה מאיים שלא יגן עליהם או שלא יעברו את מבחן בג"ץ. זו בעיה גדולה יותר מפסילות החוקים שעברו.
• הבעיה השורשית ביותר היא עקרונית: מי הריבון במדינה? למי זכות המילה האחרונה, לציבור או לקומץ שופטים מורמים מעם?

 

5. איזה כוח נותר לבית המשפט?

לבית המשפט נותר הכוח לבקר את הממשלה כפי שהיה כל השנים, ובטח עד לשנת 1995. בכוח הזה כמעט לא נוגעים. כמו כן ניתן לבית המשפט הכוח לפסול חוקים רגילים כדי לעורר את הציבור, להתריע לפני הכנסת וברוב המקרים כנראה למנוע את החוק.

 

מינוי שופטים

1. מה הקושי הנוכחי בשיטת מינוי השופטים?

השיטה הנוכחית חריגה מאוד מהמקובל בעולם, ולפיה לשופטי בית המשפט העליון יש יכולת הטלת וטו אוטומטית על המינויים לבית המשפט העליון. שלושת שופטי בית המשפט העליון הצביעו לאורך כל ההיסטוריה של מדינת ישראל בקול אחד, אף שתיאום עמדות כזה סותר לכאורה את החוק, ומכיוון שנדרש רוב של שבעה מתשעה לצורך מינוי שופט לבית המשפט העליון, הרי שהם יכלו לחסום כל מינוי שלא מצא חן בעיניהם (לרבות למשל מינויה של פרופ' רות גביזון בטענה "יש לה אג'נדה").

התוצאה הייתה בית משפט מונוליטי, שמייצג דעות של קבוצה קטנה מאוד בציבור וכמעט אינו מייצג כלל את הרוב הגדול (של מצביעי ליכוד, ש"ס, יהדות התורה ומתנחלים, למשל). מכיוון שבית המשפט פוסל חוקים – היינו מקבל החלטות ערכיות – חובה ששופטיו ייצגו את כלל הדעות באוכלוסייה.

 

2. מה מציעה הרפורמה?

בנוסח הנוכחי מוצע כי לכל אחת מהרשויות יהיו שלושה חברים בוועדה (שלושה שרים, שלושה חברי כנסת שאחד מהם מהאופוזיציה, שלושה שופטים), אולם המינוי יהיה ברוב רגיל, ולכן למעשה שילוב של הממשלה ושל הקואליציה יוכל למנות שופטים בלי שיהיה וטו לרשות אחת על פני חברותיה. זה אומנם עדיין חריג בעולם, כיוון שברוב העולם המערבי שופטים ממונים ללא מעורבות שופטים כלל, אבל זה מקרב אותנו לשם ויעזור לגיוון הרכב השופטים בעליון.

 

3. אם הרוב בוועדה לבחירת השופטים יהיה נתון בידי הממשלה, מינוי השופטים יהיה פוליטי.

נכון, אבל פוליטי במובן הטוב של המילה, כלומר תוצר של משא ומתן בין נציגי קבוצות שונות באוכלוסייה הישראלית, ולכן בסופו של דבר ייבחרו שופטים שמייצגים באופן כללי את דעת הציבור.

 

4. מהי השיטה הנהוגה בעולם במינוי שופטים?

בעולם המערבי שופטים ממונים לבית המשפט החוקתי על ידי נבחרי ציבור מהמערכת הפוליטית. בחינה של כארבעים מדינות המערב המובילות מעלה כי בכ-25% מהמדינות ממנה הממשלה לבדה את השופטים, בכ-25% ממנה הפרלמנט לבדו (הרשות המחוקקת), בכ-35% מהמדינות ממנה שילוב של הממשלה והפרלנט, ורק ב-15% מהמדינות יש מעורבות של הרשות השופטת במינוי. למעט הודו אין דמוקרטיות חשובות שבהן יש זכות וטו לשופטים על הליך המינוי.

 

עילת הסבירות

1. מה הקושי בקיומה של עילת הסבירות, ומה תתקן הרפורמה?

לבית המשפט אין יכולת לבחון סבירות של החלטה יותר משיש לכל אזרח ברחוב. המשמעות של בחינת סבירות החלטות הממשלה היא שדעתו האישית של השופט גוברת על דעתם של השרים (כך למשל בסוגיות של מסירת גופות מחבלים, הריסת בתי מחבלים וכו', כשבית המשפט שם עצמו לפני הדרג המקצועי). לבית המשפט אין הסמכות, הידע או הכלים להחליט החלטות טובות יותר משיש לממשלה.

 

2. אם יפסלו את עילת הסבירות, כל שר יוכל לעשות מה שהוא רוצה בלי ביקורת שיפוטית?

מובן שלא. ראשית, החלטות שאינן חוקיות עדיין ייפסלו. כנ"ל החלטות שהתקבלו בהליך לא תקין (בלי שמיעת הצדדים, ללא זמן לדיון וכו'). מנגד, החלטות שאינן סותרות את החוק והתקבלו בהליך תקין אולם נראות לבית המשפט לא סבירות, לא ייפסלו.

 

 היועמ"ש

1. מה השינוי המוצע ברפורמה?

כיום היועמ"ש הישראלי הוא מקרה יחידאי בכל העולם כולו של פקיד שגם מייעץ לממשלה והמלצתו מחייבת את הממשלה, גם מייצג את הממשלה לפני בית המשפט ויכול למנוע מהממשלה להביא את עמדתה, והוא גם התובע הכללי, שיכול להגיש כתבי אישום כנגד חברי הממשלה.

השינוי נוגע רק לנושא הייעוץ והייצוג, וקובע שעצתו של היועמ"ש לא תחייב את הממשלה אלא תהיה עצה בלבד (כפי שקבעו ועדות בראשות שני נשיאי בית המשפט העליון – ועדת אגרנט וועדת שמגר). כמו כן אם תהיה מחלוקת בין היועמ"ש לממשלה שתגיע לבית המשפט, תוכל הממשלה לקבל ייצוג משפטי בנפרד מהיועמ"ש.

 

2. אם השר ימנה את היועץ המשפטי שלו, היועץ יפחד לדבר, והשר יעשה דברים לא חוקיים.

ראשית, מינוי יועמ"שים אינו חלק מהרפורמה אלא הצעה נפרדת. שנית, אין סיבה שהיועץ יפחד לדבר, כמו כל יועץ משפטי בשוק הפרטי. הוא פשוט יביע את עמדתו לפני השר (שמן הסתם יקשיב לה, כיוון שהוא יסמוך על היועמ"ש), ואם יפעל השר בניגוד לחוק, בית המשפט יעניש אותו (בין שבמובן הפלילי ובין שבביטול הפעולה או המהלך במישור המנהלי או האזרחי). חשוב לשים לב שסמכות בית המשפט כלפי השרים אינה משתנה.

 

כללי

1. לכאורה עקרון היסוד של הפרדת הרשויות במדינה הולך להיפגם מאוד.

חד-משמעית לא. עקרון הפרדת הרשויות קובע שהרשות המחוקקת תחוקק, והרשות השופטת תשפוט לפי החוק. מה שנכון לומר הוא שההליך של פסילת חוקים בבית המשפט פוגע בעקרון הפרדת הרשויות, אבל הרפורמה תאפשר לכנסת להתגבר על הפסילה ותשאיר לה את סמכות החקיקה הראשית.

 

2. מה מונע מהכנסת אחרי הרפורמה לחוקק חוקים קיצוניים כמו ביטול הבחירות לשנים הקרובות, פגיעה בזכויות נשים וכדומה?

האזרחים. ראשית, קשה לדמיין בכלל כנסת שבה יש רוב שיאפשר את הפגיעה הזו, אבל גם אם תהיה כזו, האזרחים יענישו אותה מייד. כנסת שתכריז פתאום על סופה של הדמוקרטיה הישראלית (וביטול הבחירות), מובן שלא תיעצר בבית המשפט, אלא הציבור פשוט יפזר אותה.
כאן המקום להזכיר ששליט הזוכה לתמיכה ציבורית יכול להתגבר על כל בית משפט, גם בית משפט חוקתי חזק מאוד (כך קרה בטורקייה, בעלת בית המשפט החוקתי החזק).

 

3. האם החלשת בית המשפט בעיני הקהילה המשפטית הבינלאומית לא תחשוף את חיילי צה"ל לתביעות על פשעי מלחמה בעולם?

לא, זו פשוט הטעיה בוטה. ההגנה על חיילי צה"ל נובעת מעקרון המשלימות, הקובע כי בית הדין הבינלאומי יתערב רק כאשר המדינה המעורבת אינה מסוגלת או אינה רוצה לקיים הליך פנימי כראוי. עקרון המשלימות אינו קשור למבנה הרשויות או ליחסים ביניהן אלא למבנה הדין הפלילי ולאופן הפעלתו.

 

4. נתניהו וניגוד עניינים – נתניהו מקדם את הרפורמה כדי לצאת נקי.

הרפורמה מקודמת זה עשר שנים ויותר, הרבה לפני כתבי האישום או אפילו החקירות נגד נתניהו. מעבר לכך מדובר בהטעיה מכוונת של הציבור, שכן הרפורמה אינה מסייעת לנתניהו כלל, שמשפטו כבר מתנהל, והשופטים הדנים אותו לא יושפעו ישירות מהרפורמה. המחשבה שהשופטים (שמונו לפי השיטה הקודמת) יטו את הדין רק מתוך תקווה שזה יעזור לקידומם לעליון בעתיד הרחוק (מי אמר שנתניהו ישלוט אז? ועוד ספציפית בוועדה?) היא הבאת דיבה חמורה על השופטים וחסרת בסיס לוגי.

 

5. גם אם כל אחד מסעיפי הרפורמה נכון כשלעצמו, נראה שיש כאן תשובת המשקל קיצונית מדי שמלקטת את כל השיטות שמחלישות את בית המשפט מכל העולם ומביאה את כולם לישראל, ולא נותר כל כוח לבית המשפט.

הרפורמה ככלל אפילו אינה משיבה את המצב למה שהיה כאן עד שנות התשעים, אלא מותירה הרבה יותר כוח לבית המשפט. הסברנו בתשובות הקודמות את החשיבות של כל חלק, וצריך לדעת שגם כל החלקים יחד מקובלים לחלוטין בעולם המערבי (ראו למשל את כלל המדינות שבהן אין כלל ביקורת שיפוטית). כל אחד מהרכיבים בנפרד פגום, ולא יאפשר את השבת האיזון בין הרשויות.

 

6. הסכמות: איך מוציאים כזאת רפורמה ללא תהליך הידברות?

הידברות נעשית בדרך כלל בכנסת, כאשר כל צד מציג גרסה משלו לחוק ומנהל עליה משא ומתן. אני יושב בוועדת החוקה מיומה הראשון של הרפורמה, ולא ראיתי שום הצעה קונקרטית של חברי האופוזיציה. גם הקריאות למשא ומתן אצל הנשיא, שהוציאו שר המשפטים ויו"ר ועדת החוקה, לא נענו. הידברות אין משמעה ויתור על רצון הציבור וכניעה אלא שיח כן וישר שמבקש למצוא פתרונות, אולם אם הצד השני אינו מעוניין למצוא פתרונות, קשה מאוד להידבר.

 

7. למה לא עוצרים את החקיקה לחודשיים כדי להגיע להידברות?

עצירת החקיקה לחודשיים תוביל למעשה לדחייה של כשנה בחקיקה (כיוון שהכנסת תצא לפגרה). דחייה כזו אינה הגונה כלפי מצביעי הימין, ובמיוחד כאשר במקביל בית המשפט ממשיך לפסול חוקים (כולל חוקי יסוד), ממשיך לדון בשאלת נבצרותו של ראש הממשלה, ולמעשה המערכת המשפטית כולה מגויסת לפגיעה בקואליציה מתוך תקווה שלא תשרוד זמן ארוך כל כך. הידברות צריכה להיעשות על סמך טיוטות של הצעות ספציפיות, לא בדיבורים באוויר, אחרת מדובר בסתם תרגיל מריחת זמן ולא בהידברות אמיתית.

 

8. איך מסבירים שכל כך הרבה אנשי מקצוע, אקדמיה, בוגרי גופי ביטחון וזוכי פרס נובל מתנגדים לרפורמה ואין מי שתומכים בה?

כבר הרבה שנים יש הטיה חמורה בתקשורת שגורמת לרבים מאנשי המקצוע להסתיר את דעתם. נוסף על כך צריך לזכור שבמוסדות רבים (באקדמיה, בצבא וכדומה) קודמו לאורך שנים רבות בעיקר אנשים בעלי תפיסת עולם שמאלית, שמטבע הדברים מתנגדים לרפורמה שתחליש את שליטתם במדינה.

למרות כל האמור, רוב אנשי המקצוע תומכים ברפורמה! כך יצא בסקר שנערך בקרב חברי לשכת עורכי הדין, ובדומה בכינוס תמיכה ברפורמה שבו השתתפו יותר מאחד עשר חברי מועצת לשכת עורכי הדין (המוסד העליון של הלשכה). בתומכים הבולטים ברפורמה יש זוכי פרס נובל (כדוגמת פרופ' אומן), פרופסורים רבים (ובהם אנשי פורום קהלת, חברים רבים בחוג הפרופסורים לחוסן מדיני ואחרים), בעלי תואר ד"ר רבים מאוד וכו'. היכולת לשמוע עליהם מטבע הדברים נמוכה יותר, מכיוון שהם לא יקבלו סיקור תקשורתי כמו זה שיקבלו מאה שריונרים שחתמו על עצומה.

וסיפור לסיום: עו"ד דוד חודק, השותף הבכיר במשרד עורכי הדין הגדול במדינה, יצא בפומבי באמירות נחרצות ובוטות נגד הרפורמה. הוא חשב, כפי שחושב השואל, שהרוב במשרדו חושב כמותו. להפתעתו, בתוך משרדו פנימה התנערו מאמירותיו עד כדי כך שהוא נאלץ לפרוש. התנגדות דומה יש בכל אחד ממשרדי עורכי הדין הגדולים, בבתי החולים, בפקולטות ובכל מקום אחר. חשוב מאוד שכל אותם 'אנוסים', השותקים היום מפחד, יבינו כי הם הרוב, לא המיעוט, ויפסיקו להתבייש.