שאלה ערכית ממדרגה ראשונה
הרב אורי שרקי
ערך השוויון מצוי בפי כל אדם במדינה המודרנית. הלוא הוא אחד משלושת הערכים שהנחילה המהפכה הצרפתית לעולם: שוויון, חירות ואחווה. לא נעסוק כאן בשאלת ההתאמה בין שלושת הערכים האלה, שלא רק שעשויים להיות סותרים זה את זה, אלא גם כל אחד מהם בפני עצמו באמת לא מומש במציאות באופן מוחלט.
מדינת ישראל, היהודית והדמוקרטית כפי שהחוק הישראלי מחייב אותה להיות, נתונה במתח קיומי מתמיד בין השוויון הקיצוני, פרי הגותו של הליברליזם, ובין הזהות הלאומית, המחייבת לכאורה כרסום בשוויון. כל העדפה על רקע הזהות היהודית נתפסת מייד כאפליה. ואילו אנו היהודים, שסבלנו כל כך מאפליה, איננו מעוניינים לנקוט יחס מפלה כלפי כל אדם.
מה שמסבך עוד את השיח הוא שהתפיסה השלטת במחשבת המשפט אינה מכירה בקיומו של הקולקטיב כישות משפטית שיש לתת לה יחס עצמי. מערכת המשפט, הרואה את עצמה כקובעת את סולם הערכים המחייב את החברה הנאורה, אינה מכירה כי אם את היחיד בלבד (אלא אם כן מדובר בציבור החרדי, שכלפיו הוחלט שמחובתו להעמיד מכסה סבירה של מתגייסים כדי שדחיית הגיוס של הפרט תהיה קבילה מבחינה חוקית).
עלינו להבהיר את המושגים ולהשיב את הסולם הערכי למקומו. והרי לפנינו העיקרון המנחה: האפליה אינה ראויה, ההעדפה רצויה. אפליה היא פעולה מכוונת נגד אדם בשל שייכותו לקולקטיב לאומי נתון. מדינה מתוקנת אינה מפלה. כל אדם ראוי ליחס הוגן כפרט, וכך החוק מתייחס אליו.
לעומת זאת המדינה יכולה לנהל מדיניות שמטרתה מימוש העדפותיה הלאומיות, כפי שהיא כבר עושה בחוק השבות או בחוק הלאום. ההעדפה איננה רק זכות אלא גם חובה מוסרית, משום שהאופי הלאומי של המדינה הוא אחת ממטרותיה של כל מדינה בעלת תרבות ייחודית.
משום כך החלטות שמטרתן יצירת רוב יהודי במדינה ובחבלי ארץ מסוימים אינן אפליה כי אם הגנה על אופייה המוצהר של המדינה כבעלת זהות ייחודית, והפניית תקציבים לתוכניות העצמה של הזהות היהודית, שיח המבכר את התוכן היהודי של המדינה וכל כיוצא בזה אינם פגיעה בשוויון האזרחים בפני החוק, כי אם מילוי חובתה המוסרית של המדינה, היונקת את הלגיטימיות שלה מ"ספר הספרים הנצחי" (כלשון מגילת העצמאות) לפעול להקרנתה התרבותית של המדינה במשפחת העמים.
החובה ההלכתית להעדיף את אחיו היא עניינו של היחיד במסגרת דיני איסור והיתר, כגון האיסור להחזיק ידי עוברי עבירה. לפעמים מימוש ההלכות של "לא תחונם" הוא חלק מרכזי בחיזוקו של הישוב, ולא גזענות. כך גדל היישוב על ערך העבודה העברית, על דואר עברי ועל צבא עברי. כאן אין למדינה זכות מוסרית לחדור לתחומו של היחיד ולכפות עליו טשטוש זהות שאין הוא מעוניין בו. גם האהבה היא סוג של העדפה. העובדה שאיש אוהב את אשתו יותר מכל אישה אחרת איננה אפליה כי אם חובה מוסרית שמכוחה הוא בונה בית שמקרין אהבה לכל הסובב.
השבת סולם הערכים אל מכונם תעשה אותנו לחברה טובה יותר וצודקת יותר, מופת לכל העמים.
החלטות שמטרתן יצירת רוב יהודי במדינה ובחבלי ארץ מסוימים אינן אפליה כי אם הגנה על אופייה המוצהר של המדינה כבעלת זהות ייחודית, והפניית תקציבים לתוכניות העצמה של הזהות היהודית, שיח המבכר את התוכן היהודי של המדינה וכל כיוצא בזה אינם פגיעה בשוויון האזרחים בפני החוק, כי אם מילוי חובתה המוסרית של המדינה, היונקת את הלגיטימיות שלה מ"ספר הספרים הנצחי" (כלשון מגילת העצמאות) לפעול להקרנתה התרבותית של המדינה במשפחת העמים
אין מוסר ללא שקלול ערכים
פרופ' נחום רקובר
ערך השוויון
אקדים לומר שהשוויון בין בני אדם הוא ערך יסודי במקורות היהודיים, ויש לכך גם חשיבות רעיונית וגם השלכות משפטיות. ערך זה בא לידי ביטוי כבר במקרא ובדברי חכמי התלמוד ובמעשי חקיקה של קהילות ישראל.
כלל השוויון נזכר כבר במקרא: "הקהל חוקה אחת לכם ולגר הגר, חוקת עולם לדורותיכם ככם כגר יהיה לפני ה'. תורה אחת ומשפט אחד יהיה לכם ולגר הגר איתכם" (במדבר טו, טו).
כל אדם נברא בצלם א-לוהים, והמשנה במסכת סנהדרין (ד, ו), מסבירה שאדם הראשון נברא יחידי, שלא יאמר אדם לחברו: 'אבא גדול מאביך'.
ההכרה באדם שנברא בצלם א-לוהים, וגם הערך היהודי 'כבוד הבריות', באו לכלל ביטוי בחקיקה של הכנסת בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מגבלות, שנחקק בשנת 1998. וזו לשון החוק: "זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלה, מושתתות על ההכרה בעקרון השוויון. על ההכרה בערך האדם שנברא בצלם ועל עקרון כבוד הבריות".
מאחר שחוק יסודות המשפט קובע שבכל שאלה משפטית שאין לה תשובה יש להכריע לפי המשפט העברי, ולנוכח הקביעה בחוק היסוד שמדינת ישראל היא מדינה יהודית, ברור שהפתרון לדילמות אלה הוא בסולם הערכים היהודי. משמעות זו גם נקבעה גם בחוק השבות שחוקקה הכנסת, בהעדפה של כל יהודי על פני כל אדם אחר
פסילת תקנה הנגועה באפליה
ערך השוויון הוא מעיקרי הצדק, ולכן חוק או תקנה המתעלמים מערך זה ומפלים לרעה חלק מן הציבור עלולים להיפסל. אחת הדרישות שנבדקו לאורן חוקי המלך קובעת שהדין חייב להיות שווה לכול, ואסור להפלות בין מקצת התושבים למקצתם. ואם יימצא הדין מפלה לרעה חלק מן הציבור, הוא נפגם בגלל אי-חוקיותו, וניטל ממנו התוקף המחייב כ'דינא דמלכותא'.
וזו לשון הרמב"ם בהלכות גזלה ואבדה: "כללו של דבר: כל דין שיחקוק אותו המלך לכל ולא יהיה לאדם אחד בפני עצמו – אינו גזל; וכל שיקח מאיש זה בלבד שלא כדת הידועה לכל, אלא חמס את זה – הרי זה גזל".
שאלת תוקפו של דינא דמלכותא שנפגם בגלל היותו מפלה באה בפני בית הדין הרבני בירושלים. מושא התביעה היה כתר תורה שנלקח מבעליו במלחמת העולם השנייה והגיע לירושלים לאחר המלחמה. כשגילו הבעלים את הכתר בהר ציון, הגישו תביעה נגד המחזיקים בו וביקשו שישיבו אותו להם. טענה הוועדה להר ציון נגד הבעלים, שאיבדו התובעים את בעלותם על הכתר על פי הכלל 'דינא דמלכותא דינא'. בית הדין, מפיו של הרב י"ש אלישיב, דחה את הסתמכות הוועדה על הכלל הזה עקב היותו דין מפלה.
לנוכח בחינה זו של אי-הפליה נבדקה גם שאלת חוקיותן של תקנות הקהל. וזו לשון הריטב"א כשבא לקבוע את סמכות הרוב לתקן תקנה, ואמר בשם רבו כי זהו התנאי לתוקפה של התקנה: "ובלבד שיהא נראה לרוב ההוא דיש בגזירה ההיא תקנה לציבור. ומתקנים כן על הכל בשווה".
הרי לפנינו דוגמאות אחדות הממחישות עד כמה גדול ערך השוויון, שאינו רק ערך מופשט בתודעתו של האדם, אלא יש לעקרון יסוד זה גם השלכות בתחומים אחדים של החיים, שהרי זו דרכו של המשפט העברי, שאינו מסתפק בהדגשת חשיבותם של הערכים אלא מבקש לתת להם ביטוי בחיים עצמם.
שקלול ערכים
אומנם המשפט העברי קובע כי כל זכות מזכויות האדם אינה זכות מוחלטת אלא נתונה לשקלול, היינו אם ערך אחד מתנגש עם ערך אחר, יש לשקלל את הערך האחד מול הערך האחר. ועקרונית הזכות לקניין, הזכות לחופש התנועה, הזכות לצנעת הפרט ואפילו הזכות לחיים אינן זכויות מוחלטות. כך הוא גם החוק בישראל. וכאן עולה השאלה: איזה משקל יש לתת לכל אחת מן הזכויות כדי שנשכיל לדעת כיצד לנהוג כשהאחת מתנגשת עם האחרת?
מן הבחינה הדתית, מן הבחינה ההיסטורית ומן הבחינה המוסרית ברור שמדינת ישראל הוקמה כמדינה יהודית לעם היהודי, כנאמר פעמים אין-ספור במגילת העצמאות עם הכרזת המדינה. כל מי שבאו לארץ ישראל מאז ומתמיד באו אליה משום שהיא ארץ ישראל, ארץ שלא התייאשנו ממנה מעולם. על כך גם הסתמך רב נחשון גאון מלפני כאלף שנים כשקבע שיכול אדם להסתמך במעשה קניין על ארבע אמות שיש לכל יהודי בארץ ישראל.
מאחר שחוק יסודות המשפט קובע שבכל שאלה משפטית שאין לה תשובה יש להכריע לפי המשפט העברי, ולנוכח הקביעה בחוק היסוד שמדינת ישראל היא מדינה יהודית, ברור שהפתרון לדילמות אלה הוא בסולם הערכים היהודי. משמעות זו גם נקבעה גם בחוק השבות שחוקקה הכנסת, בהעדפה של כל יהודי על פני כל אדם אחר.
לדאבוננו, רוב ההחלטות הניתנות בבית המשפט העליון מתעלמות מן המקורות היהודיים, והשופטים קובעים את פסקיהם לפי סולם ערכים מסולף, הנותן עדיפות אף לערכים שהחוק לא הכיר בהם על פני זכויות יסוד כמו כבוד האדם והזכות לחיים. הוא אינו נותן לערכים שנקבעו בחוק את המשמעות הראויה להם לפי המקורות היהודיים, ואינו נותן את המשקל הראוי להיותה של מדינת ישראל מדינת הלאום של העם היהודי. אבל מחובתנו לתקן את הדבר, כי אין זה בגדר מעוות לא יוכל לתקון.
פרופ' רקובר הוא פרופסור אמריטוס למשפטים ומומחה בחקר המשפט העברי, לשעבר משנה ליועץ המשפטי לממשלה, חתן פרס ישראל לספרות תורנית
